Biuletyn Informacji Publicznej RPO

• Małoletni cudzoziemiec w 2021 r. został wraz z innym zawrócony na Białoruś na mocy postanowienia Straży Granicznej
• Wojewódzki Sąd Administracyjnego uwzględnił skargę RPO w tej sprawie
• Nie wszystkie jednak jej zarzuty uznał za zasadne. Dlatego Rzecznik składa skargę kasacyjną do Naczelnego Sądu Administracyjnego
• Sąd błędnie przyjął bowiem, że takie postanowienia mogą w ogóle być wydawane
• Nie da się też uznać, że zatrzymanie cudzoziemców 60 km od granicy oznacza, iż doszło do tego „bezpośrednio” po jej przekroczeniu 
• AKTUALIZACJA: 9 stycznia 2024 r. NSA (sygn. akt II OSK 165/23) oddalił skargę RPO od wyroku WSA
• AKTUALIZACJA2:  NSA przedstawił uzasadnienie pisemne swego wyroku (całość w załączniku) 

Rzecznik nie kwestionuje rozstrzygnięcia WSA w Białymstoku z 27 października 2022 r. WSA (sygn. akt II SA/Bk 558/22). Zmuszony jest jednak wnosić o jego uchylenie. 

Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi nie przewiduje bowiem możliwości uchylenia jedynie uzasadnienie wyroku, który narusza interes prawny cudzoziemców poprzez błędną ocenę prawną w części uzasadnienia wyroku. Chodzi przede wszystkim o błędne uznanie, że takie postanowienia mogą być wydawane w tego typu sprawach oraz, że cudzoziemcy zostali ujęci niezwłocznie po przekroczeniu granicy.

Historia sprawy

29 grudnia 2021 r. małoletni O. A., wraz z kilkoma innymi cudzoziemcami, został zatrzymany przez policjantów 60 km od granicy z Białorusią. Tego samego dnia Komendant Placówki SG  wydał wobec nich postanowienia o opuszczeniu Polski. Małoletni został niesłusznie uznany za podopiecznego innego zawróconego - A.S.

Mimo że O.A. choruje przewlekle na chorobę neurologiczną, nie został poddany konsultacjom lekarskim. Ze względu na brak tłumacza, nie miał nawet możliwości poinformowania funkcjonariuszy o swej chorobie. 31 grudnia 2021 r. O.A. ponownie przedostał się do Polski i zgłosił wniosek o ochronę międzynarodową. Tym razem nie tylko go nie zawrócono, ale ustanowiono wobec niego pieczę zastępczą i powołano kuratora.

RPO zaskarżył do WSA postanowienie SG o opuszczeniu terytorium RP.  Zarzucił mu naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy - art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 Kodeksu postępowania administracyjnego w związku z art. 3 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności, a także art. 4 Protokołu nr 4 do EKPC. 

Polegało to na niepodjęciu żadnych czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, zwłaszcza czy O.A.  był małoletnim cudzoziemcem przebywającym na terytorium RP bez opieki. W wyniku tego uznano za udowodnione, jakoby O.A. pozostawał pod opieką obywatela Syrii A.S. - podczas gdy była to dla niego osoba całkowicie obca. 
 
Zdaniem SG cudzoziemcy nie wyrazili chęci ubiegania się o udzielenie im ochrony międzynarodowej na terytorium RP. Przeczy temu fakt, że O.A. - po tym jak ponownie przedostał się do Polski  - zgłosił zamiar ubiegania się o taką ochronę. 

W efekcie doszło do pozbawienia A.S. i O.A. dostępu do dwuinstancyjnego postępowania.  W ocenie RPO wykonanie postanowienia SG stanowiło zagrożenie dla zdrowia i życia O.A., a także naraziło go na nieludzkie lub poniżające traktowanie. 

Stanowiło to ponadto zbiorowe wydalenie cudzoziemca w rozumieniu art. 4 Protokołu nr 4. Doszło też do naruszenia ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium RP oraz art. 33 ust. 1 Konwencji dotyczącej statusu uchodźców. Dla cudzoziemców znajdujących się w takiej sytuacji Białoruś nie jest i nie była bezpiecznym krajem trzecim.

Innym naruszeniem było niesporządzenie uzasadnienia postanowienia oraz niewskazanie podstawy faktycznej wydania. Przyczyniło się to do pozbawienia skarżących prawa do skutecznego środka odwoławczego - nie mogli oni poznać powodów wydania tego postanowienia.

WSA uznał, że skarga RPO zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie jej zarzuty są zasadne. Postanowienie SG zostało przez sąd uchylone.

Wnisoki skargi kasacyjnej RPO

RPO wniósł do NSA o uchylenie wyroku WSA i umorzenie postępowania. Wyrokowi zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy:

• art. 303b ust. 1-3 w związku z art. 303 ust. 1 pkt 9a ustawy o cudzoziemcach - poprzez dokonanie błędnej wykładni ww. przepisów u.o.c. i uznanie, że cudzoziemcy zostali zatrzymani niezwłocznie po przekroczeniu granicy, a zatem, że zaistniała podstawa do wydania wobec nich postanowienia określonego w art. 303b ust. 1-3 u.o.c. zamiast zastosowania procedury z art. 302 ust. 1 pkt 10 u.o.c., co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z § 3 w związku z art. 134 § 2 p.p.s.a., z uwagi na to, że sąd nie umorzył tego postępowania, choć powinien, ponieważ Organ nie miał podstawy prawnej do jego prowadzenia.

Ponadto, na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a., zarzucił naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy:

• art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 10 § 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego, w przypadku małoletniego O.A. również w związku z art. 12 ust. 1 i 2 Konwencji o prawach dziecka - poprzez błędne przyjęcie, że komunikowanie się funkcjonariuszy SG z O.A. i A.S. za pomocą tzw. translatorów (czego wyrazem miałoby być przetłumaczenie na język arabski postanowienia określonego w art. 303b ust. 1-3 w zw. z art. 303 ust. 1 pkt 9a ustawy z dnia z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach) umożliwiło cudzoziemcom wzięcie czynnego udziału w postępowaniu administracyjnym oraz wypowiedzenie się co do dowodów, materiałów oraz żądań, podczas gdy żaden przepis obowiązującego prawa nie zwalniał Organu ze stosowania przepisów k.p.a. i z obowiązku zapewnienia cudzoziemcom niewładającym językiem polskim pomocy tłumacza w celu umożliwienia im swobodnej, nieskrępowanej wypowiedzi, zaś wysłuchanie wyżej wymienionych cudzoziemców umożliwiłoby prawidłowe i wyczerpujące ustalenie okoliczności faktycznych, co było niezbędne do prawidłowego załatwienia sprawy;
• art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 123 § 2 k.p.a. - poprzez niezasadne uznanie, że w sprawie można było wydać wobec cudzoziemców postanowienie rozstrzygające co do istoty sprawy, mimo że postanowienie w postępowaniu administracyjnym nie powinno co do zasady zawierać takiego rozstrzygnięcia, a brak jest w k.p.a. przepisów, które w tym zakresie ustanawiałyby wyjątek od tej zasady;
• art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 124 § 2 k.p.a., art. 13 EKPC i art. 4 Protokołu nr 4 - poprzez błędne stwierdzenie, że powołanie w postanowieniu przepisów, które miały zostać naruszone przez cudzoziemców, wskazanie miejsca ujawnienia przekroczenia lub usiłowania przekroczenia granicy RP wbrew przepisom prawa, a także zawarte w postanowieniu nakaz i zakaz, o których mowa w art. 303b ust. 2 pkt 1 i 2 u.o.c, są wystarczające do uznania, że postanowienie spełnia wymogi co do treści uzasadnienia faktycznego i prawnego.

Jednocześnie RPO zarzucił naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. w związku z art. 153 p.p.s.a. poprzez prawidłowe uchylenie postanowienia z jednoczesnym naruszeniem interesu prawnego A.S. i O.A.  poprzez błędną ocenę prawną wyrażoną przez sąd w części uzasadnienia wyroku.

Argumentacja RPO

Rzecznik nie kwestionuje zasadności uchylenia postanowienia Komendanta Placówki SG. Wątpliwości RPO budzi zaś podstawa uchylenia postanowienia. WSA nie powinien był je uchylić jedynie na podstawie przesłanek, które wskazał w uzasadnieniu, ale przede wszystkim dlatego, że postanowienie nie powinno zostać wydane z uwagi na to, że co do zasady  nie może ono rozstrzygać co do istoty sprawy. Nawet gdyby przyjąć, że postanowienie może być wydane w tego typu sprawach, to sąd błędnie uznał, iż ujęci ok. 60 km od granicy, cudzoziemcy zostali zatrzymani niezwłocznie po przekroczeniu granicy. To zaś determinowało możliwość zastosowania wobec nich procedury, o której mowa w art. 303b ust. 1-3 ustawy.

Uznanie bowiem, że nie zostali oni zatrzymani niezwłocznie po przekroczeniu granicy, obligowałoby SG do wszczęcia postępowania administracyjnego w przedmiocie zobowiązania cudzoziemców do powrotu do kraju pochodzenia, czego konsekwencją byłoby np. zbadanie przesłanek udzielenia im zgody na pobyt w Polsce ze względów humanitarnych.

W konsekwencji wobec tych cudzoziemców w ogóle nie powinno być wydane postanowienie o opuszczenie terytorium RP. WSA powinien był zatem nie tylko uchylić postanowienie, ale również umorzyć postępowanie w sprawie.

Zdaniem WSA to nie odległość miejsca zatrzymania od granicy świadczy o niezwłoczności, gdyż cudzoziemcy mogli pokonać odległość 60 km zarówno w ciągu godziny, co by świadczyło o ich niezwłocznym zatrzymaniu, jak i mogli pokonać te trasę w niewiadomym czasie, co, dobrze odczytując rozumowanie sądu, już by nie spełniało wymogów niezwłocznego zatrzymania. 

Nie można zgodzić się z takim tokiem rozumowania. Przyjęcie go powoduje bowiem, że przesłanka niezwłoczności staje się nieweryfikowalna, a tym samym całkowicie uznaniowa. W takiej sytuacji ujęcie cudzoziemca w jakimkolwiek miejscu, do którego od granicy państwa można dojechać np. w ciągu godziny, mogłoby zostać potraktowane jako niezwłoczne, nawet jeśli faktycznie cudzoziemiec przekroczyłby granicę w miejscu oddalonym od miejsca jego ujęcia o kilkaset kilometrów, a do przekroczenia doszłoby kilkanaście czy kilkadziesiąt godzin przed ujęciem.

W większości przypadków, jeśli cudzoziemiec nie zostanie ujęty bezpośrednio przy linii granicy, dokładne miejsce, a także czas jej przekroczenia, są trudne, o ile nie niemożliwe do ustalenia. Jedyna racjonalna interpretacja przesłanki niezwłoczności prowadzi zatem do wniosku, że niezwłoczne zatrzymanie cudzoziemca po przekroczeniu granicy będzie miało miejsce wyłącznie wówczas, gdy cudzoziemiec zostanie ujęty bezpośrednio przy linii granicy tak, że SG będzie w stanie ujawnić miejsce i przybliżony czas jej przekroczenia. 

W uzasadnieniu rządowego projektu ustawy wprowadzającego do u.o.c art. 303b wskazano bowiem, że „celem projektowanej ustawy jest usprawnienie prowadzonych przez organy Straży Granicznej postępowań w sprawie nielegalnego przekroczenia granicy zewnętrznej Unii Europejskiej, tak aby wobec cudzoziemców, którzy (...) zostali zatrzymani bezpośrednio po przekroczeniu granicy zewnętrznej, móc wdrożyć pilne działania zmierzające do zorganizowania im opuszczenia terytorium RP". W tym kontekście trudno twierdzić, że zatrzymanie cudzoziemców w odległości 60 km od granicy miało miejsce bezpośrednio po przekroczeniu przez nich granicy. 

Ponadto w postanowieniu jako miejsce ujawnienia przekroczenia  granicy przez tych cudzoziemców wskazano „teren służbowej odpowiedzialności PSG w Bobrownikach" bez podania konkretnego miejsca. Nawet funkcjonariusze SG nie wiedzieli zatem gdzie, a tym bardziej kiedy, do tego doszło.

W ocenie WSA niezapewnienie przez SG tłumacza podczas wykonywania czynności wobec obu cudzoziemców nie naruszyło art. 10 § 1 k.p.a. Zdaniem sądu używanie przez funkcjonariuszy tzw. translatorów było wystarczające, aby zapewnić czynny udział stron w postępowaniu. 

Trudno zgodzić się z tą oceną. Żaden przepis nie zwalniał SG ze stosowania przepisów k.p.a. i z obowiązku zapewnienia cudzoziemcom niewładającym językiem polskim pomocy tłumacza w celu umożliwienia im swobodnej, nieskrępowanej wypowiedzi. A wysłuchanie cudzoziemców umożliwiłoby prawidłowe i wyczerpujące ustalenie okoliczności faktycznych, co było niezbędne do prawidłowego załatwienia sprawy. 

Ponadto nie ma żadnych dowodów świadczących o tym, że rzeczywiście funkcjonariusze SG posługiwali się translatorem, że była to skuteczna forma komunikacji z cudzoziemcami, a przede wszystkim, że z translatora korzystały obie strony, czyli również cudzoziemcy. O tym, że komunikacja nie była wystarczająca, lub że nie było jej wcale, pośrednio może świadczyć fakt, że SG nie poczyniła żadnych ustaleń co do rzeczywistej relacji między O.A a A.S. oraz co do stanu zdrowia małoletniego.

Nie można również zgodzić się ze stanowiskiem sądu, że art. 303b ust. 1 u.o.c. -  wprowadzający możliwość wydania postanowienia o opuszczeniu terytorium RP - jest lex specialis względem art. 123 § 2 k.p.a.  Wydając postanowienie rozstrzygające co do istoty sprawy - w tym przypadku o zawróceniu cudzoziemców do linii granicy, co miało nieodwracalny wpływ na ich sytuację oraz prawa i wolności – SG naruszyła art. 123 § 2 k.p.a., gdyż żaden przepis k.p.a. na to nie zezwalał.

Zdaniem WSA nie naruszyło art. 124 § 2 k.p.a. w związku z art. 13 EKPC i art. 4 Protokołu nr 4 stwierdzenie, że cudzoziemcy  mieli świadomość czego dotyczy postanowienie. Tymczasem nie zawierało ono nawet jednozdaniowego uzasadniania prawnego ani faktycznego. Cudzoziemiec mógł się jedynie dowiedzieć, że nakazuje mu się opuszczenie terytorium RP oraz, że orzeka się o zakazie ponownego wjazdu do Polski. Nie mógł jednak poznać toku rozumowania SG ani przyczyn takiego rozstrzygnięcia. Przyczyniło się to do pozbawienia A.S i O.A.  prawa do skutecznego środka odwoławczego.

Rozstrzygnięcie NSA 

9 stycznia 2024 r. NSA oddalił skargę RPO od wyroku WSA (sygn. akt II OSK 165/23). Przedstawiając zasadnicze motywy rozstrzygnięcia, NSA stwierdził, że skarga jest częściowo uzasadniona.

Sąd przeanalizował orzecznictwo sądów i trybunałów europejskich, w którym mowa jest o „niezwłoczności”, „bezpośredniości” w kontekście przekroczenia granicy i zazwyczaj podkreśla się związek czasowy i przestrzenny. Sam ustawodawca nie zdecydował się na wprowadzenie definicji, każdą sprawę należy więc traktować i oceniać indywidualnie. W tej sprawie stan faktyczny nie został należycie ustalony i nie wiadomo, kiedy cudzoziemcy przekroczyli granicę, jak daleko od miejsca jej przekroczenia zostali ujęci. Sąd ocenił zarzut jako nieuzasadniony, ponieważ jest przedwczesny ze względu na nieustalony właściwie stan faktyczny.

Sąd uznał, że co do zasady jest możliwość używania translatorów w celu porozumienia się z cudzoziemcami, ale należy udokumentować, np. w formie notatki, że translator był wystarczającym środkiem i skuteczną metodą komunikacji.

Sąd nie podzielił zarzutu dotyczącego rozstrzygnięcia w formie postanowienia. Przeanalizował orzecznictwo europejskie, z którego wynika, że dopuszczalna jest możliwość uproszczonego rozpoznawania tego typu spraw i w tym zakresie podziela stanowisko WSA.

Sąd za w pełni uzasadniony uznał zarzut odnoszący się do braku uzasadnienia postanowienia i stwierdził, że nie można podzielić stanowiska sądu I instancji, iż samo wskazanie podstawy prawnej konwaliduje brak uzasadnienia faktycznego i prawnego, zwłaszcza w przypadku cudzoziemców. Przepisy k.p.a. pozwalające na brak uzasadnienia postanowienia nie znajdują zastosowania w tym przypadku.

Najważniejsze pisemne motywy pisemnego uzasadnienia  NSA 

Jak stanowi art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2023 r., poz. 1634 ze zm., dalej: p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Jeżeli w sprawie nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wymienione w art. 183 § 2 powołanej ustawy, a taka sytuacja ma miejsce w przedmiotowej sprawie, to Sąd rozpoznający sprawę związany jest granicami kasacji.

Rozpoznając w powyższych granicach wniesioną skargę kasacyjną należało uznać, że zawiera ona częściowo usprawiedliwione podstawy, tym niemniej wobec tego, że wyrok odpowiada prawu, skarga kasacyjna podlegała oddaleniu. Należy przy tym podkreślić, że wnoszący skargę kasacyjną Rzecznik w jej uzasadnieniu  podkreślił, że nie kwestionuje zasadności uchylenia zaskarżonego postanowienia. Wątpliwości Rzecznika budzą jedynie kwestie prawidłowości oceny dokonanej przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w kwestiach podniesionych w skardze kasacyjnej. A zatem zarzuty skargi kasacyjnej koncentrują się wokół trafności motywów zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Podstawą prawną zaskarżonego do Sądu pierwszej instancji rozstrzygnięcia był art. 303b ust. 1-3 w zw. z art. 303 ust. 1 pkt 9a ustawy o cudzoziemcach. Zgodnie z jego treścią (zdanie pierwsze) w przypadku, o którym mowa w art. 303 ust. 1 pkt 9a (cudzoziemiec został zatrzymany niezwłocznie po przekroczeniu granicy wbrew przepisom prawa stanowiącej granicę zewnętrzną w rozumieniu art. 2 pkt 2 kodeksu granicznego Schengen), komendant placówki Straży Granicznej właściwy ze względu na miejsce przekroczenia granicy sporządza protokół przekroczenia granicy oraz wydaje postanowienie o opuszczeniu terytorium RP. Przepis ten został wprowadzony do polskiego porządku prawnego ustawą z dnia 14 października 2021 r. o zmianie ustawy o cudzoziemcach oraz niektórych innych ustaw (Dz.U z 2021, poz. 1918). Ze zmianą tą ścisłe wiąże się dodanie ust. 1a do art. 33 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2023 r., poz. 1504), zgodnie z którym Szef Urzędu może pozostawić bez rozpoznania wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej, który został złożony przez cudzoziemca zatrzymanego niezwłocznie po przekroczeniu granicy wbrew przepisom prawa stanowiącej granicę zewnętrzną (...), chyba że cudzoziemiec ten przybył bezpośrednio z terytorium, na którym jego życiu lub wolności zagrażało niebezpieczeństwo prześladowania lub ryzyko wyrządzenia poważnej krzywdy, oraz przedstawił wiarygodne przyczyny nielegalnego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i złożył wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej niezwłocznie po przekroczeniu granicy.

W doktrynie podkreśla się, że budzi co najmniej zdziwienie przejęta przez ustawodawcę forma rozstrzygnięcia w obu wprowadzonych przepisach, odpowiednio: postanowienie i zarządzenie zamiast decyzji administracyjnej. Jak bowiem słusznie podnosi skarżący kasacyjnie forma postanowienia jest zarezerwowana w Kodeksie postępowania administracyjnego głównie dla kwestii procesowych, które wyniknęły w toku postępowania (tak: J. Chlebny, Zawrócenie cudzoziemca na granicy, Zeszyty Naukowe Sądownictwa Administracyjnego z 2023 r., nr 5 (110), str. 9 i nast.). Jak jednak wynika z uzasadnienia projektu do ustawy wprowadzającej ww. przepisy, zmiana ta miała na celu „dostosowanie przepisów prawa krajowego do aktualnej sytuacji migracyjnej występującej na granicy zewnętrznej (...) projekt ustawy zawiera rozwiązania mające służyć przeciwdziałaniu nadużywania instytucji ochrony międzynarodowej przez cudzoziemców, którzy dla osiągnięcia innych celów niż ochrona przed prześladowaniem lub doznaniem poważnej krzywdy, przez złożenie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej uzyskują przysługujące wnioskodawcom prawa, w tym prawo do przekroczenia granicy i pobytu na terytorium państwa, co służy ominięciu konieczności spełnienia warunków przekraczania granicy zewnętrznej Unii Europejskiej, określonych w kodeksie granicznym Schengen”. Wskazano również, że wprowadzenie ww. przepisów „ma na celu zapewnienie sprawności i efektywności prowadzonych postępowań w sprawie przekroczenia granicy wbrew przepisom prawa" (Druk sejmowy nr 1507). W świetle powyższego należy przyjąć, że wprowadzony przepis i określony w nim tryb postępowania ma na celu odformalizowanie i przyspieszenie postępowań prowadzonych w sprawie zobowiązania do powrotu.

Taki uproszczony tryb zawracania cudzoziemca do granicy jest także dopuszczalny w świetle przepisów unijnych, w szczególności art. 2 ust. 1 lit. a dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/115/WE z 16 grudnia 2008 r. w sprawie wspólnych norm i procedur stosowanych przez państwa członkowskie w odniesieniu do nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich (tzw. dyrektywa powrotowa). Przepis ten stanowi wszak, że Państwa członkowskie mogą postanowić, że nie będą stosować dyrektywy do obywateli państw trzecich, którzy: (...) zostali zatrzymani lub ujęci przez właściwe organy w związku z nielegalnym przekraczaniem lądowej, morskiej lub powietrznej zewnętrznej granicy tego państwa członkowskiego. Taka wykładnia została dopuszczona również w orzecznictwie TSUE, w tym m.in. w wyroku z 19 marca 2019 r„ C-444/17; Arib, ECLI:EU:C:2019:220.

W tej sytuacji należało uznać, że wprowadzenie możliwości przeprowadzenia uproszczonego postępowania pozwala również na jego zakończenie w formie postanowienia. Należy jednak podkreślić, że uproszczona procedura zawracania cudzoziemca do granicy stanowi wyjątek od zasady rozstrzygania istoty sprawy w formie decyzji administracyjnej, a co za tym idzie, winna być stosowana wyjątkowo, jedynie w sytuacjach, w których pomimo uproszczonego postępowania wyjaśniającego ustalony stan faktyczny nie budzi wątpliwości co do sposobu wjazdu i celu pobytu cudzoziemca. Taka teza jest tym bardziej usprawiedliwiona, że jak trafnie zauważył Sąd pierwszej instancji i co nie jest kwestionowane przez strony postępowania, przeprowadzenie uproszczonego postępowania nie może prowadzić do naruszenia zasady non refoulement (art. 9 ust. 2 lit. a dyrektywy powrotowej).

Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, że okoliczności sprawy nie pozwalały na jednoznaczną ocenę, czy organ był uprawniony do przeprowadzenia uproszczonej procedury zakończonej wydaniem postanowienia. Dla stwierdzenia dopuszczalności takiego procedowania niezbędne jest wszak przeprowadzenie postępowania i jego udokumentowanie w taki sposób, aby rozstrzygnięcie takie mogło podlegać ocenie sądu. Tymczasem, jak słusznie zarzucił skarżący kasacyjnie, kontrolowane przez Sąd pierwszej instancji rozstrzygnięcie zostało pozbawione jakiegokolwiek uzasadnienia faktycznego, jak i prawnego. Wbrew twierdzeniom Sądu wskazanie podstawy prawnej rozstrzygnięcia oraz informacja dotycząca miejsca ujawnienia przekroczenia lub usiłowania przekroczenia granicy wbrew przepisom prawa nie jest wystarczające do uznania, że cudzoziemiec poznał podstawę faktyczną wydanego w stosunku do niego rozstrzygnięcia. Tym bardziej takie „uzasadnienie” nie pozwala ani na kontrolę instancyjną orzeczenia (w sytuacji złożenia zażalenia), ani tym bardziej sądową. Nie może ulegać wątpliwości, że okoliczności umożliwiające kwalifikowanie zachowania cudzoziemca w sposób określony w art. 303b ustawy o cudzoziemcach, który wyłącza stosowanie względem niego postanowień dyrektywy 2008/115/WE, a w konsekwencji procedury zobowiązania do powrotu z uwagi na zaistnienie przesłanki określonej w art. 302 ust. 1 pkt 10 in principio, powinny być z uwagi na gwarancyjny charakter tychże postanowień na płaszczyźnie dowodowej ściśle wykazane.

Nie może też ujść uwadze, że sam fakt możliwości przeprowadzenia uproszczonego postępowania nie zwalnia organu od uzasadnienia rozstrzygnięcia. Przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego również nie zawierają takiego zwolnienia, co więcej - art. 124 § 2 k.p.a. stanowi, że postanowienie powinno zawierać uzasadnienie faktyczne i prawne, jeżeli służy na nie zażalenie lub skarga do sądu administracyjnego oraz gdy wydane zostało na skutek zażalenia. Takie stanowisko, wskazujące na konieczność sporządzenia uzasadnienia takiego postanowienia, prezentowane jest również w orzecznictwie NSA.

Konkludując, wbrew ocenie Sądu pierwszej instancji zaskarżone postanowienie zostało wydane z naruszeniem art. 124 § 2 k.p.a. w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy, co powinno stanowić dodatkową przyczynę - poza wymienionymi przez Sąd pierwszej instancji - uchylenia zaskarżonego rozstrzygnięcia. Tym samym, jako uzasadniony należało uznać zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 124 § 2 k.p.a. i art. 13 EKPC w zw. z art. 4 Protokołu nr 4.

Natomiast jako przedwczesny należało ocenić zarzut naruszenia art. 123 § 2 k.p.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit c. p.p.s.a. oraz związany z nim zarzut naruszenia przepisu prawa materialnego - art. 303b ust. 1 - 3 w zw. z art. 303 ust. 1 pkt 9a ustawy o cudzoziemcach. Naruszenia tego przepisu skarżący kasacyjnie upatruje w: po pierwsze, wydaniu rozstrzygnięcia w formie postanowienia, zaś po drugie, nawet gdyby uznać formę tę za prawidłową - na jej zastosowaniu będącym skutkiem błędnego uznania przez Sąd, że do zatrzymania cudzoziemca doszło niezwłocznie po przekroczeniu granicy.

Odnosząc się do tak określonego zarzutu stwierdzić należy, że jak zostało wyżej wskazane, trudno znaleźć przekonujące argumenty za prawidłowością stanowiska Rzecznika sprowadzającego się do kwestionowania, co do zasady, formy zakończenia uproszczonego postępowania w zakresie zawrócenia do granicy. Skoro przepis taki dodano do porządku prawnego i nie jest on sprzeczny z normami i dyrektywami unijnymi, to mimo iż, co do zasady, rozstrzygnięcie istoty sprawy winno nastąpić w formie decyzji administracyjnej, to w wyjątkowych sytuacjach, przy spełnieniu przesłanek z art. 303b w zw. z art. 303 ust. 1 pkt 9a ustawy o cudzoziemcach, prawidłową jest forma postanowienia.

Natomiast inną kwestią jest to, czy okoliczności niniejszej sprawy pozwalały na zastosowanie takiej uproszczonej formy procedowania i ostatecznie zakończenia postępowania w formie postanowienia.

Odpowiadając na to pytanie należy przypomnieć, że niezależnie od trybu postępowania i formy rozstrzygnięcia jego wydanie musi być poprzedzone przeprowadzeniem postępowania wyjaśniającego. Zakres tego postępowania i jego przedmiot jest determinowany przepisami prawa materialnego, to bowiem z norm prawa materialnego znajdujących zastosowanie w danej sprawie wynika, jakie okoliczności stanu faktycznego mają znaczenie dla jej rozstrzygnięcia. Stosując zatem jako podstawę prawną rozstrzygnięcia art. 303b ust. 1 ustawy o cudzoziemcach organ winien wykazać, że spełniona została podstawowa przesłanka umożliwiająca zastosowanie tego przepisu, a mianowicie zatrzymanie niezwłoczne po przekroczeniu granicy wbrew przepisom prawa. Z dokonania tej czynności (przekroczenia granicy) właściwy organ winien sporządzić protokół. Jednocześnie ustawodawca nie zdefiniował pojęcia „niezwłocznie”, co oznacza, że należy poszukiwać jego znaczenia w słowniku języka polskiego. W języku polskim termin ten oznacza „bez zwłoki”, „bez zwlekania”, „natychmiast”. Powyższe wskazuje zatem, że ocena, czy w danej sprawie doszło do „niezwłocznego” zatrzymania, jest uzależniona od jej okoliczności, przy czym ocena ta winna się odbywać zarówno na przestrzeni „czasowej”, jak i „przestrzennej”. Innymi słowy, można sobie wyobrazić sytuację, gdy pomimo zatrzymania cudzoziemca w znacznej odległości terytorialnej od granicy będzie ono nosiło znamiona „niezwłocznego” (np. w sytuacji bezpośredniego pościgu), jak i sytuację, iż mimo zatrzymania w bliskiej odległości od granicy zatrzymanie nie będzie nosiło cech niezwłoczności (np. na skutek ustalenia, że do przekroczenia granicy doszło wiele dni wcześniej).

W niniejszej sprawie cudzoziemiec - co nie jest sporne - został zatrzymany w odległości ok. 60 km od granicy. Jednocześnie jednak to odpowiedź na skargę, a nie akta postępowania administracyjnego dały informację o tym, że cudzoziemiec został zatrzymany wraz z innymi cudzoziemcami, w samochodzie kierowanym przez obywatela Gruzji, w rejonie miejscowości Zalesiany. Organ zarzucił Rzecznikowi, który wywiódł skargę na postanowienie z dnia 29 grudnia 2021 r., że nie wspomniał, „że cudzoziemcy dokonali przekroczenia granicy w sposób zorganizowany, cudzoziemcy podróżowali samochodem kierowanym przez obywatela Gruzji, który został zatrzymany prze funkcjonariusza Policji”. Tymczasem to nie rolą skarżącego (niezależnie, czy jest nim Rzecznik Praw Obywatelskich, czy cudzoziemiec zawrócony do granicy), a organu jest takie udokumentowanie dokonanej czynności, aby nie budziły one wątpliwości co do jej przebiegu. Akta sprawy zawierają natomiast jedynie protokół przekroczenia granicy, w którym zapisano, oprócz wymienienia danych personalnych cudzoziemców, że zostali zatrzymani o godzinie 8.02 na terenie służbowej odpowiedzialności PSG w Bobrownikach niezwłocznie po przekroczeniu granicy i że przebywają na terytorium RP nielegalnie. Tymczasem wiarygodność tego protokołu musi budzić wątpliwości, skoro, jak zostało wskazane wyżej, de facto cudzoziemców ujawniono 60 km od granicy i bez wskazania miejsca i czasu jej przekroczenia. Nie może także ujść uwadze, że z protokołu tego wynika, iż został on sporządzony w Bobrownikach dnia 29 grudnia 2021 r., tymczasem czynności zakończono dnia 30 grudnia 2021 r. o godzinie 9.00 (zapis protokołu). Brak rzetelności protokołu uzasadnia ocenę, że okoliczności przekroczenia granicy nie zostały należycie udokumentowane.

Powyższe wskazuje, że stan faktyczny w niniejszej sprawie nie został należycie wyjaśniony, na co trafnie wskazał Sąd pierwszej instancji. Ocena taka uzasadnia twierdzenie, że zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 123 § 2 k.p.a. oraz art. 303b ust. 1 - 3 w zw. z art. 303 ust. 1 pkt 9a ustawy o cudzoziemcach należało uznać za przedwczesny. Bez należytego wyjaśnienia i udokumentowania w formie protokołu okoliczności przekroczenia granicy i zatrzymania cudzoziemca nie można ocenić czy jego zatrzymanie spełniało przesłankę niezwłoczności i w konsekwencji, czy organ uprawniony był do przeprowadzenia uproszczonego postępowania.

Natomiast nietrafny jest zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 134 § 2 p.p.s.a., którego to naruszenia skarżący kasacyjnie upatruje w nieumorzeniu przez Sąd pierwszej instancji postępowania administracyjnego. Podkreślić należy, że jeżeli Naczelny Sąd Administracyjny prawidłowo odkodował intencję Rzecznika w zakresie ww. zarzutu, to zawiera on wadę konstrukcyjną uniemożliwiającą jego rozpoznanie. Taki zarzut musiałby bowiem wiązać się z koniecznością wskazania na naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c i art. 145 § 3 p.p.s.a. w zw. z art. 105 § 1 k.p.a., których zabrakło w niniejszej skardze kasacyjnej. Niezależnie jednak od powyższej wady wskazać należy, że umorzenie postępowania administracyjnego jest prawem, a nie obowiązkiem sądu administracyjnego, a zatem brak rozstrzygnięcia w tym zakresie nie może stanowić o takiej wadzie, która miałaby istotny wpływ na wynik sprawy. Natomiast z całą pewnością Wojewódzki Sąd Administracyjny nie naruszył art. 134 § 2 p.p.s.a., zgodnie z którym sąd nie może wydać orzeczenia na niekorzyść skarżącego, chyba że stwierdzi naruszenie prawa skutkujące stwierdzeniem nieważności zaskarżonego aktu lub czynności.

Nie zasługiwał także na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 145 §1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 10 § 1 k.p.a. i art. 12 ust. 1 i 2 Konwencji o prawach dziecka, którego to naruszenia Rzecznik upatruje w wadliwym przyjęciu przez Sąd pierwszej instancji, że dopuszczalne jest komunikowanie się funkcjonariuszy Straży Granicznej z cudzoziemcem za pomocą translatorów. 

W ocenie Sądu, co do zasady, przeprowadzenie postępowania w trybie uproszczonym daje podstawę do skrócenia i uproszczenia także procedury w zakresie komunikowania się z cudzoziemcem. Skoro celem wprowadzenia takiej procedury było uproszczenie postępowania, to - biorąc pod uwagę racjonalność ustawodawcy i cel, jakiemu miała służyć zmiana ustawy, należało przyjąć, że taka forma komunikacji nie narusza prawa, o ile nie budzi wątpliwości, że cudzoziemiec i porozumiewający się z nim funkcjonariusz wzajemnie się rozumieją. Trudno bowiem oczekiwać, aby w każdym takim wypadku dla należytego wyjaśnienia okoliczności niezbędny był tłumacz obcego języka. Należy wszak podkreślić, że w praktyce wezwanie tłumacza zwłaszcza języka mniej powszechnego, który jest zrozumiały dla cudzoziemca, napotykać może trudności (w praktyce sądowej znane są sytuacje, gdy cudzoziemiec władał jedynie określonym dialektem), które zniweczyłyby sens i cel uproszczonego postępowania. Z okoliczności niniejszej sprawy nie wynika, aby strony miały problemy z porozumieniem się na pomocą translatorów. Obowiązki organu w zakresie pouczania cudzoziemca o przysługujących mu prawach i obowiązkach i jego formy (pisemna/ustana) zostały wymienione w ustawie o cudzoziemcach i dotyczą ściśle określonych w tych przepisach postępowań. Art. 303b tejże ustawy nie zawiera tego rodzaju obostrzeń co do pouczeń i obecności tłumacza przy każdej czynności.

Natomiast nie można odmówić słuszności twierdzeniom Rzecznika, iż ten sposób porozumiewania się cudzoziemca z funkcjonariuszami winien być należycie udokumentowany, aby nie było wątpliwości co do przebiegu czynności.

Konkludując, zarzuty skargi kasacyjnej jedynie częściowo zasługują na uwzględnienie i nie zmieniały oceny co do konieczności uchylenia kontrolowanego przez Sąd pierwszej instancji rozstrzygnięcia. Rozpoznając ponownie sprawę, organ uwzględni dodatkowo przedstawioną wyżej ocenę. 

XI.543.249.2021