Biuletyn Informacji Publicznej RPO

• Nie ma dziś ustawowej podstawy, aby przy kontroli koncentracji na rynku mediów uwzględniać kwestie ochrony wolności i pluralizmu środków społecznego przekazu
• Ta istotna luka prawna ujawniła się w sprawie koncentracji spółki PKN Orlen S.A., należącej do Skarbu Państwa i spółki Polska Press Sp. z o.o.
• Nie da się jej usunąć poprzez bezpośrednie stosowanie Konstytucji z powodu zakazu domniemywania kompetencji organów władzy publicznej
• Media pełnią szczególną rolę w demokratycznym państwie prawnym, a konkurencja na tym rynku powinna podlegać ochronie w poszerzonym zakresie i wykraczać poza ramy ekonomiczne
• Na potrzebę zmian w prawie konkurencji w kontekście wolności mediów i prawa do informacji wskazują też instytucje europejskie

– Konieczne jest podjęcie działań legislacyjnych w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu ochrony wolności środków społecznego przekazu oraz wolności wyrażania swoich poglądów oraz pozyskiwania i rozpowszechniania informacji chronionych na mocy art. 14 i 54 Konstytucji RP – pisze RPO Marcin Wiącek do premiera Mateusza Morawieckiego. Przedstawia mu rekomendacje odnoszące się do obowiązujących przepisów prawa ochrony konkurencji w zakresie kontroli koncentracji.

Wystąpienie do Prezesa Rady Ministrów jest wynikiem analizy doświadczeń wynikających ze spraw prowadzonych przez RPO, które dotyczyły ochrony wolności środków społecznego przekazu oraz pluralizmu mediów na gruncie postępowań antymonopolowych. W głównej mierze opiera się na ustaleniach z postępowania wyjaśniającego, w sprawie koncentracji spółki PKN Orlen S.A., należącej do Skarbu Państwa i spółki Polska Press Sp. z o.o., posiadającej duże udziały na rynku lokalnych tytułów prasowych prasy drukowanej i internetowej.

Działania RPO w sprawie koncentracji Orlenu i Polska Press

W grudniu 2020 r. Rzecznik zwrócił się do Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów o uwzględnienie w ramach dokonywanej kontroli koncentracji kwestii możliwego istotnego naruszenia wolności prasy i pluralizmu mediów.

Prezes UOKiK uznał, że obowiązujące przepisy prawa nie pozwalają na kontrolę koncentracji z punktu widzenia przytoczonych wyżej wartości konstytucyjnych (wolność prasy i wolność słowa), a jedynie na ocenę pod kątem zachowania warunków konkurencji na podstawie kryteriów i parametrów o charakterze ekonomicznym. Decyzją z 5 lutego 2021 r. wyraził zgodę na przejęcie Polska Press przez PKN Orlen.

Od tej decyzji RPO odwołał się do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, który 7 czerwca 2022 r. oddalił odwołanie Rzecznika (sygn. akt XVII AmA 43/21). W uzasadnieniu sąd wskazał że na gruncie prawa o ochronie konsumentów nie można brać pod uwagę kryteriów pozaekonomicznych i – chociaż pluralizm mediów jest wartością konstytucyjną - sąd nie ma możliwości jej uwzględnienia przy ocenie prawidłowości decyzji Prezesa UOKiK i samej koncentracji.

Z prośbą o kontynuowanie działań na rzecz ochrony wolności mediów w Polsce w tej sprawie wystąpili do Rzecznika przedstawiciele licznych stowarzyszeń dziennikarzy oraz organizacji pozarządowych.

Poza tym do RPO w ostatnich latach wpłynęło wiele wniosków, również od dziennikarzy, zwracających uwagę na podobne problemy, w tym negatywny wpływ koncentracji medialnych na swobodę pracy redakcji i trudności w prowadzeniu konkurencyjnej działalności gospodarczej.

Ponadto organizacje międzynarodowe i instytucje akademickie sygnalizują, że poziom ochrony tych wolności oraz poziom niezależności mediów w Polsce stale spada i jest na rekordowo niskim poziomie. Jedną z przyczyn tak niskiej oceny jest brak szczególnych przepisów ochrony konkurencji w obszarze mediów.

Brak odpowiedniej ochrony wolności mediów na gruncie przepisów o kontroli koncentracji

Istotnym problemem wynikającym z kształtu obowiązujących przepisów prawa ochrony konkurencji jest brak możliwości uwzględnienia kwestii pluralizmu środków społecznego przekazu przy kontroli koncentracji na rynku mediów.

Organy władzy publicznej - w tym Prezes UOKiK - działają na podstawie i w granicach obowiązującego prawa. Ustawodawca, poza ustaleniem, że w wyniku koncentracji, poprzez powstanie lub umocnienie pozycji dominującej, konkurencja na rynku nie zostanie istotnie ograniczona, nie wymienił innych przesłanek zgody na realizację zgłoszonej koncentracji.

Ustawa nie zawiera zatem podstawy prawnej do oceny zgłoszonej koncentracji pod kątem spełnienia przesłanki ograniczenia wolności prasy i innych środków społecznego przekazu oraz badania, czy w wyniku koncentracji nie dojdzie do jej ograniczenia. Nie określa również szczegółowych kryteriów ani instrumentów pozwalających Prezesowi UOKiK na zbadanie wpływu koncentracji na pluralizm środków społecznego przekazu.

Rzecznik zwraca uwagę, że brak ustawowej podstawy prawnej do uwzględnienia kwestii ochrony wolności i pluralizmu mediów - jednego z podstawowych warunków funkcjonowania demokratycznego porządku społecznego i głównych zasad ustroju RP wskazanej w art. 14 Konstytucji - należy uznać za istotną lukę w porządku prawnym. Usunięcie tej luki nie jest przy tym możliwe w drodze bezpośredniego stosowania Konstytucji przez sąd czy Prezesa UOKiK.

Uznanie, że Prezes UOKiK powinien uwzględniać inne wartości niż te, które wyraźnie wskazano w ustawie, budziłoby wątpliwości z punktu widzenia tzw. zakazu domniemywania kompetencji organów władzy publicznej. A to jedno z fundamentalnych założeń, na jakich opiera się koncepcja państwa prawnego w Polsce.

W obszarze wolności gospodarczej ten zakaz jest szczególnie silny, bo jej ograniczenie jest dopuszczalne „tylko w drodze ustawy”, co podkreśla art. 22 Konstytucji.

Niezbędna jest więc nowelizacja prawa, co potwierdza zarówno orzeczenie Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w sprawie Polska Press, jak też działania podejmowane na poziomie Unii Europejskiej.

Rynek mediów jest rynkiem szczególnym

RPO podkreśla, że brak możliwości uwzględnienia pluralizmu mediów jest źródłem szczególnego ryzyka. Koncentracja struktury własnościowej na rynku mediów może bowiem negatywnie wpływać na realizację podstawowych standardów demokratycznego państwa prawa, zwłaszcza w obecnej sytuacji, w której kwestie wolności i pluralizmu mediów nie mogą być uwzględnione w żadnym zakresie.

Konkurencja na tym rynku powinna podlegać ochronie w poszerzonym zakresie. Ze względu na szczególną rolę mediów w systemie demokratycznym konieczność zachowania pluralistycznego charakteru tego rynku jest silniejsza niż w przypadku innych branż. Jest to tym bardziej istotne, że w Polsce już od wielu lat wskazuje się, że na rynku prasy (w szczególności lokalnej) konkurencja jest bardzo ograniczona.

Znaczenie rzeczywistego zapewnienia wolności mediów podkreślał wielokrotnie Trybunał Konstytucyjny. Wskazywał m.in., że wolność środków społecznego przekazu ma charakter zasady ustrojowej. Zasadę tę należy wykładać tak, że państwo ma nie tylko chronić tę wolność przez nieingerencję, ale również podejmować pozytywne działania, gdy faktyczna wolność środków społecznego przekazu jest zagrożona.

Ochrona konkurencji powinna wykraczać poza ramy ekonomiczne

Inaczej niż wskazał to Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, wydaje się, że sam wolny wybór konsumentów nie jest wystarczającym instrumentem ochrony pluralizmu na rynku mediów, który wymaga wsparcia na poziomie instytucjonalnym, strukturalnym i prawnym. Wynika to ze specyfiki przedsiębiorstw medialnych, które są, co prawda, podmiotami gospodarczymi, ale mają bezpośredni wpływ na kształtowanie opinii, urzeczywistniając prawo obywateli do wypowiedzi i informacji. Podczas gdy prawo antymonopolowe odwołuje się do pojęcia „dominującej pozycji rynkowej” danego podmiotu, to termin koncentracji własności mediów związany jest z „dominującą pozycją opiniotwórczą” firmy medialnej.

Jednym z podstawowych obowiązków państwa jest ustawowe zapewnienie odpowiednich ram korzystania z konstytucyjnych praw i wolności. Art. 2 Prawa prasowego stanowi, że obowiązkiem organów państwa jest stworzenie prasie warunków niezbędnych do wykonywania jej funkcji, w tym różnorodności. Przepis ten nie jest jednak w odpowiedni sposób realizowany na gruncie przepisów prawa ochrony konkurencji.

Istota problemu sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy prawo ochrony konkurencji, tradycyjnie opisywane przy użyciu pojęć ekonomicznych, powinno uwzględniać przy wykładni tych pojęć kwestie nieekonomiczne, ale silnie powiązane z funkcjonowaniem gospodarki w kontekście społecznym.

Ochrona konkurencji - w świetle systemu wartości porządku konstytucyjnego opartego o poszanowanie zasad demokracji i ochronę praw człowieka - wymaga w dzisiejszych czasach podejścia całościowego, wykraczającego poza ścisłe ramy analizy ekonomicznej.

Również w literaturze coraz częściej podnosi się konieczność powiązania regulacji prawnych rynku z badaniem ich skutków o znaczeniu społecznym, bo ekonomia jest ściśle powiązana z kwestiami społeczno-kulturowymi. A szczególnym przypadkiem z uwagi na jego ścisłe powiązanie z funkcjonowaniem demokracji jest właśnie rynek mediów.

Zalecenia międzynarodowe

Na potrzebę dokonania odpowiednich zmian prawa konkurencji w kontekście wolności mediów i prawa do informacji wskazują też instytucje europejskie.

W rezolucji z 25 września 2008 r. w sprawie koncentracji i pluralizmu mediów w UE Parlament Europejski zauważył, że prawo konkurencji musi być ściśle powiązane z prawem w zakresie mediów, aby zapewnić dostępność, konkurencję i dobrą jakość oraz uniknąć konfliktów między koncentracją własności mediów a władzami politycznymi.

Karta Praw Podstawowych wskazuje nie tylko, że „każdy ma prawo do wolności wypowiedzi. Prawo to obejmuje wolność posiadania poglądów oraz otrzymywania i przekazywania informacji”, ale także że korzystanie z tego prawa powinno odbywać się „bez ingerencji władz publicznych i bez względu na granice państwowe”.

Komitet Ministrów Rady Europy wskazuje m. in. na konieczność zapewnienia zarówno strukturalnego pluralizmu w mediach (pluralizm zewnętrzny), jak i zróżnicowania zawartości medialnych (pluralizm wewnętrzny). Każde państwo członkowskie, w tym organy stojące na straży ochrony konkurencji, powinny dążyć do zapewnienia, że "społeczeństwo ma dostęp do różnych mediów odpowiednio zróżnicowanych w zakresie własności, zarówno prywatnych, jak i publicznych, biorąc pod uwagę charakterystykę rynku medialnego, a zwłaszcza jego specyficzne aspekty komercyjne i konkurencyjne", jak również zapewnić "konieczne zróżnicowanie informacji, opinii i programów rozpowszechnianych w mediach dostępnych społeczeństwu".

Rekomendacje Rzecznika Praw Obywatelskich

• Do polskiego porządku prawnego należy wprowadzić odpowiednie przepisy, które stanowiłyby dla organów stosujących prawo ochrony konkurencji wyraźną i niekwestionowalną podstawę prawną oraz obowiązek uwzględnienia w ramach oceny dokonywanej na potrzeby postępowania w sprawie kontroli koncentracji w sektorze mediów kryteriów związanych z koniecznością ochrony wolności i pluralizmu środków społecznego przekazu.

  Wskazówką co do szczegółowego kierunku zmian może być projekt unijnego rozporządzenia ustanawiającego wspólne ramy świadczenia usług medialnych na rynku wewnętrznym. Zawiera on zobowiązanie do wprowadzenia w prawie krajowym odpowiednich przepisów pozwalających na odrębną analizę wpływu koncentracji w sektorze mediów na pluralizm mediów oraz ustanawiających odrębną instytucjonalną ochronę poprzez stworzenie osobnego niezależnego i kompetentnego organu monitorującego.

  RPO zwraca przy tym uwagę na wydany 9 lutego 2022 r. wyrok TSUE (sprawa T-791/19, Sped-Pro p-ko Komisji Europejskiej), w którym wskazano na systemowe zagrożenie dla prawidłowej realizacji prawa ochrony konkurencji w Polsce z uwagi na wątpliwości co do poszanowania zasady niezależności zarówno po stronie UOKiK, jak i wymiaru sprawiedliwości.

• Należy też uregulować kwestę ochrony danych osobowych w sytuacjach, gdy w transakcji bierze udział podmiot zależny od Skarbu Państwa. W takich przypadkach organy władzy państwowej mogą bowiem pozyskiwać duże bazy danych o obywatelach z pominięciem prawnopublicznych i konstytucyjnych procedur ograniczania prawa do prywatności.

• Konieczna jest również zmiana sposobu definiowania rynku właściwego w przypadku koncentracji na rynku mediów. Obecne standardy wykładni tego pojęcia kładą nacisk na jak najwęższe zdefiniowanie rynku właściwego. W przypadku kontroli koncentracji na rynku mediów wykładnia ta prowadzi do nadmiernego zawężenia dokonywanej oceny, która pomija względną substytucyjność pomiędzy różnego rodzaju środkami społecznego przekazu (m.in. prasy drukowanej i internetowej).

• Potrzebne są przepisy pozwalające na uwzględnienie funkcjonalnego powiązania podmiotów uczestniczących w koncentracji ze spółkami Skarbu Państwa i - pośrednio - władzą wykonawczą. Całkowite pominięcie istnienia takich zależności może prowadzić w praktyce do ominięcia zakazu ingerencji władz publicznych w wolność prasy i przekazywania informacji.

  Nie chodzi o wprowadzenie ustawowego obowiązku traktowania spółek zależnych od Skarbu Państwa jako jednej spółki w rozumieniu prawa kontroli koncentracji, ale uwzględnienie potencjalnego skutku ograniczenia konkurencji z uwagi na ich współzależność na etapie badania ryzyka istotnego ograniczenia konkurencji.

• RPO wskazuje też na nieskuteczność polskiej regulacji zakazu tzw. gun-jumpingu, czyli podejmowania przez podmioty zamierzające dokonać koncentracji działań polegających na rzeczywistym przejęciu kontroli jednej spółki nad drugą do czasu rozstrzygnięcia sprawy.

  Istnieją wątpliwości co do tego, czy sformułowanie "wydanie decyzji" użyte w art. 97 uokik rozumieć należy jako wydanie decyzji prawomocnej. Dokonanie koncentracji, mimo wyraźnej treści tego postanowienia, stanowi naruszenie prawa i oznacza brak poszanowania powagi władzy sądowniczej. Przepisy powinny zostać sformułowane w sposób bardziej precyzyjny i wyraźny dla uniknięcia szkód dla innych uczestników obrotu gospodarczego.

W piśmie do Prezesa Rady Ministrów RPO Marcin Wiącek wskazuje na wagę zagadnienia dla prawidłowego funkcjonowania ustroju demokratycznego i poszanowania konstytucyjnych praw i wolności. Wyraża nadzieję, że przedstawione rekomendacje przełożą się na podjęcie prac nad reformą przepisów prawa ochrony konkurencji. Prosi premiera Mateusza Morawieckiego o stanowisko.

Wystąpienie przekazano do wiadomości prezesowi UOKiK Tomaszowi Chróstnemu oraz przewodniczącym sejmowych komisji Kultury i Środków Przekazu oraz Gospodarki i Rozwoju, a także senackim komisjom Gospodarki Narodowej i Innowacyjności oraz Kultury i Środków Przekazu.

VII.716.26.2020