Biuletyn Informacji Publicznej RPO

• Rzecznik Praw Obywatelskich i Rzecznik Praw Dziecka zwracają uwagę premiera Donalda Tuska na problemy cudzoziemskich dzieci pozbawionych opieki, które w nieuregulowany sposób przekraczają granicę polsko-białoruską z zamiarem ubiegania się w Polsce o ochronę międzynarodową
• Nie jest im zapewniona należyta reprezentacja prawna. Zakres umocowania kuratora jest bardzo wąski, co wymaga powołania tzw. reprezentanta dziecka, który m.in. dbałby, aby procedury prowadzono w najlepszym interesie dziecka. Każde takie dziecko w Polsce powinno mieć zapewnioną reprezentację od pierwszych chwil po zatrzymaniu
• Często nie udaje się dla takich dzieci znaleźć miejsca w interwencyjnych placówkach pieczy zastępczej. Dlatego powinien powstać nowy typ placówki opiekuńczo-wychowawczej, przeznaczonej wyłącznie dla takich dzieci
• Ważny jest również prawidłowy tryb weryfikacji wieku tych dzieci, uwzględniający także czynniki psychologiczne, rozwojowe czy środowiskowe. Obecnie nie istnieje zaś metoda pozwalająca na określenie dokładnego wieku osoby
• Ponadto powinno się co najmniej wyłączyć możliwość umieszczania w detencji imigracyjnej tych dzieci, wobec których prowadzone jest postępowanie w sprawie zobowiązania ich do powrotu – niezależnie od ich wieku
• Marcin Wiącek i Monika Horna-Cieślak występują do Prezesa Rady Ministrów o zainicjowanie zmian legislacyjnych dla zniwelowania tych problemów, a tym samym skuteczniejszego zapewnienia praw małoletnich cudzoziemców przebywających w Polsce bez opieki

W ostatnich miesiącach do Rzecznika Praw Obywatelskich i Rzecznika Praw Dziecka są zgłaszane liczne sprawy dzieci cudzoziemskich pozbawionych opieki, które w sposób nieuregulowany przekraczają granicę Polski z Białorusią. Dzieci te, m.in. z Somalii, Sudanu, Etiopii czy Jemenu, są zatrzymywane przez funkcjonariuszy Straży Granicznej, którzy podejmują wobec nich czynności służbowe kształtujące ich sytuację prawną.

Zważywszy na szczególnie trudną i obarczoną ryzykiem poważnych nadużyć sytuację tych dzieci - a także na wynikający z art. 72 Konstytucji RP i wiążących Polskę umów międzynarodowych, ciążący na władzach publicznych obowiązek ochrony praw dziecka - RPO i RPD przedstawiają premierowi zidentyfikowane wybrane problemy o charakterze systemowym. 

Sytuacja wymaga bowiem pilnych działań legislacyjnych w celu dostosowania polskiego prawa do standardów ochrony praw migrujących dzieci. Pozostają one we właściwości różnych resortów, dlatego też wystąpienie skierowano do premiera. 

Brak zapewnienia należytej reprezentacji prawnej każdemu małoletniemu cudzoziemcowi bez opieki

Sytuację prawną tych dzieci, zainteresowanych ubieganiem się w Polsce o ochronę międzynarodowej, określa ustawa o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium RP. Przewiduje ona szczególny tryb postępowania. Z uwagi na fakt, że takie dziecko nie może samodzielnie złożyć wniosku o ochronę międzynarodową, przewidziano, że – w jego imieniu – taki wniosek może złożyć kurator (ustanowiony przez sąd opiekuńczy na wniosek Straży Granicznej) lub przedstawiciel organizacji międzynarodowej lub pozarządowej. Wcześniej konieczne jest jednak wyrażenie przez dziecko chęci złożenia wniosku wobec funkcjonariuszy SG. 

Następnie organ, który przyjął deklarację, jest obowiązany wystąpić niezwłocznie do sądu opiekuńczego  o ustanowienie kuratora do reprezentowania małoletniego w postępowaniu w sprawie udzielenia ochrony międzynarodowej, przekazania dziecka do innego państwa członkowskiego na podstawie rozporządzenia 604/2013, udzielenia pomocy socjalnej oraz udzielenia pomocy w dobrowolnym powrocie do kraju pochodzenia.

RPO i RPD za jedną z najpoważniejszych wad obecnej konstrukcji reprezentacji prawnej małoletnich bez opieki uznają, że zakres przedmiotowy umocowania kuratora określono bardzo wąsko, poprzez odwołanie  do zamkniętego katalogu enumeratywnie wymienionych postępowań. Sąd może ustanowić kuratora jedynie do potrzeb postępowania o udzielenie ochrony międzynarodowej i postępowań pokrewnych.

Może to mieć bardzo poważne i niebezpieczne konsekwencje z punktu widzenia dobra dziecka i jego bezpieczeństwa prawnego. Tak ustanowiony kurator nie będzie bowiem uprawniony ani do zaskarżenia do sądu administracyjnego ewentualnej niekorzystnej dla dziecka decyzji kończącej postępowanie uchodźcze, ani też (wobec udzielenia ochrony międzynarodowej) do złożenia w imieniu dziecka wniosku o przyznanie mu indywidualnego programu integracji.

Nie mniej istotne jest nieustanowienie kryteriów wykształcenia czy doświadczenia zawodowego/pracy z dziećmi wobec kandydatów na kuratora. Jest to szczególnie niepokojące, zważywszy na stopień skomplikowania postępowania o udzielenie ochrony międzynarodowej, jego wagę oraz obiektywne trudności, jakie mogą pojawić się w reprezentowaniu dziecka z doświadczeniem uchodźczym, najczęściej z innego obszaru kulturowego. 

Co więcej obowiązek ustanowienia tego rodzaju reprezentacji prawnej nie aktualizuje się w przypadku tych dzieci, które nie mogą lub nie chcą ubiegać się o ochronę międzynarodową, którym jej odmówiono i które nie uzyskały zezwolenia na przekroczenie granicy. Rozróżnienie to nie jest uzasadnienia i pogarsza sytuację tych dzieci, które – z różnych przyczyn, także z braku zrozumienia obowiązujących w Polsce procedur – nie zadeklarowały woli ubiegania się o ochronę międzynarodową. Zapewnienie każdemu z nich należycie umocowanego przedstawiciela prawnego jest  konieczne dla ochrony ich praw i interesów.

Zgodnie ze standardami Rady Europy, dzieciom bez opieki i dzieciom oddzielonym od rodzin powinien być przydzielony opiekun lub przedstawiciel prawny bez zbędnej zwłoki, niezależnie od ich statusu imigracyjnego, w celu zapewnienia, że ich prawa i najlepsze interesy są odpowiednio chronione i należycie uwzględniane we wszystkich procesach i decyzjach ich dotyczących.

To nie rodzaj postępowania powinien determinować możliwość korzystania z pomocy przedstawiciela prawnego, lecz młody wiek cudzoziemca i wynikające z niego ograniczone możliwości kierowania swoimi sprawami w sposób dla niego najkorzystniejszy. Jak wynika z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, w sprawach małoletnich cudzoziemców, niezależnie od tego, czy są oni pod opieką, czy nie, czynnikiem decydującym jest wyjątkowo trudna sytuacja dziecka. Czynnik ten ma pierwszeństwo przed względami związanymi z jego nieuregulowanym statusem prawnopobytowym.

Rzecznicy wyrażają zatem przekonanie, że – z uwagi na naczelną zasadę kierowania się przez organy państwa najlepszym interesem dziecka we wszystkich działaniach jego dotyczących – każde cudzoziemskie dziecko bez opieki w Polsce powinno mieć zapewnioną reprezentację od pierwszych chwil po zatrzymaniu. Reprezentant taki powinien aktywnie uczestniczyć we wszelkich czynnościach wobec dziecka, zwłaszcza gdy wiąże się to z ryzykiem naruszenia praw podstawowych lub też może prowadzić do pogorszenia sytuacji prawnej dziecka.

Celem ustanowienia reprezentanta prawnego powinno być przede wszystkim zapewnienie wsparcia w czasie postępowań. Powinien on pomagać przejść przez procedury azylowe, dbając, by były prowadzone zgodnie z prawem i w najlepszym interesie dziecka. Powinien też odgrywać kluczową rolę w zapewnieniu dziecku bezpieczeństwa i wsparcia, pomagając mu w zrozumieniu sytuacji prawnej i adaptacji  do nowych warunków, monitorować sytuację i interweniować w przypadku jakichkolwiek zagrożeń, współpracując ściśle z organami prowadzącymi postępowania i rodziną zastępczą lub placówką pieczy zastępczej.

Zdaniem RPO i RPD cele te mogłyby zostać zrealizowane dzięki oparciu reprezentacji prawnej tych dzieci - niezależnie od podstawy prawnopobytowej - na instytucji reprezentanta dziecka, o której mowa w art. 99 Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego. Zaproponowane rozwiązania dotyczące kształtu reprezentacji prawnej małoletnich cudzoziemców bez opieki powinny odpowiadać standardom międzynarodowym, a nade wszystko – najlepszemu interesowi dziecka.

Brak zapewnienia małoletnim cudzoziemcom bez opieki należytej pieczy zastępczej 

Dzieci te należą do grupy, co do której istnieje duże prawdopodobieństwo, że mogą być pokrzywdzone przestępstwem handlu ludźmi, że doświadczyły przemocy, wykorzystywania seksualnego i były pozbawione podczas podróży dostępu do opieki zdrowotnej i edukacji. Świadomość tego powinna wpływać na sposób regulacji i kształt form pieczy zastępczej im zapewnianej.  

Obecnie ustawa o udzielaniu ochrony przyznaje – co należy uznać za słuszne – prymat pieczy rodzinnej spokrewnionej, gdy dziecku towarzyszy dorosły krewny w linii prostej drugiego stopnia lub w linii bocznej drugiego lub trzeciego stopnia. W pozostałych przypadkach przepisy wskazują na obowiązek doprowadzenia małoletniego bez opieki, który ubiega się o udzielenie ochrony międzynarodowej, do rodziny zastępczej zawodowej pełniącej funkcję pogotowia rodzinnego lub placówki opiekuńczo-wychowawczej typu interwencyjnego. Koszty pobytu dziecka w tych formach pieczy zastępczej, do zakończenia postępowania o udzielenie małoletniemu ochrony międzynarodowej, finansowane są z budżetu państwa.

Niestety, jak sygnalizują RPO i RPD przedstawiciele Straży Granicznej, Wojewoda Podlaski i Wojewoda Mazowiecki, powiatowe centra pomocy rodzinie i placówki opiekuńczo-wychowawcze z woj. podlaskiego i mazowieckiego oraz przedstawiciele strony społecznej, uregulowania te okazują się obecnie wysoce niewystarczające.  Do rangi dramatu urastają sytuacje, zgłaszane przez SG, system pieczy zastępczej i wojewodów, gdy przez wiele dni instytucjom publicznym nie udaje się znaleźć miejsca w placówkach pieczy zastępczej typu interwencyjnego dla dzieci cudzoziemskich, które zadeklarowały zamiar ubiegania się o ochronę międzynarodową w Polsce. 

W takich sytuacjach czasowego schronienia udziela im SG, wykorzystując infrastrukturę placówek SG oraz współpracujące z tą formacją organizacje pozarządowe. Odbywa się to poza ustalonymi ramami prawnymi zarówno ustawy o udzielaniu ochrony, jak i ustawy o wspieraniu rodziny i systemie pieczy zastępczej. Nie zapewnia to dzieciom odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa i nie służy ich rehabilitacji psychicznej  i fizycznej po (być może) traumatycznych doświadczeniach z kraju pochodzenia lub z okresu podróży do Polski.

Głównym powodem tej sytuacji jest ogólnopolski kryzys pieczy zastępczej i związany z nim generalny brak miejsc, zwłaszcza w rodzinach zastępczych pełniących funkcję pogotowia rodzinnego i w placówkach opiekuńczo-wychowawczych typu interwencyjnego.  

W ocenie RPO i RPD jako pilne i konieczne jawi się wprowadzenie zmian do ustawy o wspieraniu rodziny, które umożliwiłyby utworzenie nowych form pieczy zastępczej, np. nowego typu placówki opiekuńczo-wychowawczej o charakterze interwencyjnym, przeznaczonego  wyłącznie dla małoletnich cudzoziemców bez opieki i dostosowanego do ich potrzeb. Jedynie takie rozwiązanie (zwłaszcza biorąc pod uwagę obecne obciążenie systemu pieczy zastępczej z jednej i sytuację na granicy polsko-białoruskiej – z drugiej strony) mogłoby doprowadzić do realnego zabezpieczenia miejsc w pieczy dla dzieci cudzoziemskich. 

Takie placówki powinny zapewniać kompleksową opiekę, bezpieczeństwo i warunki sprzyjające harmonijnemu rozwojowi każdego z podopiecznych. Powinny być prowadzone przez zespół osób doświadczonych – w miarę możliwości – w pracy z dziećmi cudzoziemskimi i przygotowanych do pracy w środowisku międzykulturowym, wspomaganych przez tłumaczy i psychologów.  Pracownicy powinni być odpowiednio wykwalifikowani oraz ,mieć umiejętności interkulturowego porozumiewania się, aby zapewnić dzieciom poczucie bezpieczeństwa, akceptacji oraz należytej opieki. Każdy małoletni cudzoziemiec powinien być poddany kompleksowej ocenie, która pozwoli zidentyfikować jego indywidualne potrzeby, w tym zdrowotne, edukacyjne, psychologiczne i kulturowe. 

Na podstawie wyników tej oceny należałoby opracować indywidualny plan działania, który uwzględnia cele krótko i długoterminowe, jak również środki ich realizacji.

Okolicznością, którą obecnie najczęściej podnoszą w korespondencji placówki opiekuńczo-wychowawcze, do których finalnie trafiają małoletni cudzoziemcy bez opieki, jest właśnie ich nieprzygotowanie (językowe, międzykulturowe, psychologiczne i prawne) do pracy z dzieckiem uchodźczym. Wydaje się jednak, że ta kwestia – wobec całkowitej nieprzewidywalności, gdzie może się ostatecznie znaleźć wolne miejsce dla dziecka, które pozostawało wcześniej w dyspozycji SG - jest niemal niemożliwa do rozwiązania bez prawno-organizacyjnego wyodrębnienia placówek, które mogłyby się specjalizować w opiece nad dziećmi cudzoziemskimi, w tym nad dziećmi z doświadczeniem uchodźczym.

RPD konsultował możliwość wsparcia tego rodzaju placówek (typu interwencyjnego, ale przeznaczonego dla małoletnich cudzoziemców), gdyby zostały powołane do życia, z przedstawicielstwami UNHCR, IOM i UNICEF Refugee Response Office w Polsce, otrzymując zapewnienia o wsparciu samej idei specjalizacji pieczy zastępczej pod kątem potrzeb dzieci cudzoziemskich, jak i otwartości na ewentualne wsparcie finansowe oraz szkoleniowe przyszłych specjalistycznych placówek dla tej grupy dzieci. 

Nie zmienia to jednak  generalnej oceny, że dla powodzenia tego rodzaju rozwiązań, zwłaszcza zaś dla przekonania samorządów do podjęcia się trudnego zadania utworzenia tego rodzaju placówki, konieczne byłoby zapewnienie stabilnego (niezależnego od ewentualnych dotacji czy grantów zewnętrznych) mechanizmu jej finansowania. Biorąc zaś pod uwagę, że tego rodzaju instytucje powinny przyjmować dzieci z  całej Polski, a nie tylko z obszaru powiatu,  w którym zostałyby ulokowane, wydaje się, że ich finansowanie powinno być również w całości zagwarantowane z budżetu państwa. 

Ustalanie wieku chronologicznego cudzoziemców 

Ustalenie wieku chronologicznego jest kluczowe wobec cudzoziemców bez dokumentu tożsamości, którzy zgodnie z deklarowaną datą urodzenia nie ukończyli 18. roku życia. Wynik badania determinuje bowiem dalsze losy cudzoziemca, a zwłaszcza typ instytucji, w której zostanie umieszczony. 

Ze zgłaszanych RPO i RPD skarg indywidualnych wynika, że wielu cudzoziemców nie ma w momencie zatrzymania dokumentów potwierdzających tożsamość. Zdarza się jednak, że maja kserokopie lub zdjęcia dokumentów poświadczających ich małoletność. Jak pokazuje praktyka, osoby mające inne niż paszport dokumenty lub fotokopie paszportów są kierowane na badania lekarskie w celu oceny wieku. Kierowanie na nie mimo braku uzasadnionych wątpliwości co do małoletności danego cudzoziemca, jedynie dlatego, że nie ma on dokumentu podróży, jest wątpliwa w świetle standardów międzynarodowych. 

Kolejną kwestią jest metoda badania weryfikacji wieku. Zgodnie ze standardami międzynarodowymi, ocenę należy przeprowadzać z wykorzystaniem metod naukowych, w sposób bezpieczny, z uwzględnieniem potrzeb dziecka i specyfiki danej płci, właściwy dla danej kultury i sprawiedliwy, unikając ryzyka naruszenia integralności fizycznej dziecka i z poszanowaniem godności ludzkiej. 

Tymczasem określony ustawą o cudzoziemcach tryb ustalania wieku chronologicznego cudzoziemca polega wyłącznie na badaniu lekarskim. Wykorzystuje się głównie badanie RTG nadgarstka, które w polskiej praktyce uważana jest za jedną z najbardziej uznanych i powszechnych metod. 

Europejski Komitet Praw Społecznych przeanalizował wykorzystanie badań kości w celu określenia wieku dzieci bez opieki we Francji i stwierdził naruszenie art. 17 ust. 1 Europejskiej Karty Społecznej. Stosowanie badań kości uznał za niewłaściwe i niewiarygodne. Również w Polsce nie zleca się dodatkowych opinii psychologicznych, odnoszących się do wieku rozwojowego dziecka. Oparcie oceny wyłącznie na wynikach badania wieku kostnego jest – w ocenie RPO i RPD – niepokojące z uwagi na podnoszony w literaturze pogląd, że rozwój szkieletu może być różny w zależności od pochodzenia.

Dlatego RPO i RPD stoją na stanowisku, że tryb weryfikacji wieku cudzoziemców powinien mieć charakter kompleksowy, uwzględniający także czynniki psychologiczne, rozwojowe czy środowiskowe.

Obecnie nie istnieje metoda pozwalająca na określenie dokładnego wieku osoby. Dlatego wyniki badań powinny informować o granicy błędu. Niewskazanie możliwej granicy błędu rodzi ryzyko, że wątpliwości nie zostaną wzięte pod uwagę w toku postępowania. A wątpliwości należy rozstrzygać na korzyść osoby twierdzącej, że jest dzieckiem.

Detencja małoletnich bez opieki

Mimo działań organizacji pozarządowych, instytucji międzynarodowych oraz RPO i RPD, ustawodawca nadal dopuszcza możliwość umieszczania małoletnich cudzoziemców w strzeżonych ośrodkach SG. Ustawa o udzielaniu ochrony wyłącza jedynie małoletnich cudzoziemców przebywających na terytorium RP bez opieki, a ustawa o cudzoziemcach – jedynie tych spośród małoletnich bez opieki, którzy nie ukończyli 15. roku życia. 

Rzecznicy uważają, że różnicowanie sytuacji prawnej dzieci przebywających bez opieki w zależności od rodzaju postępowania administracyjnego, które toczy się w ich sprawie (postępowanie o udzielenie ochrony międzynarodowej czy też postępowanie w sprawie o zobowiązanie cudzoziemca do powrotu) stoi w sprzeczności z wyrażonym w art. 2 Konwencji o prawach dziecka oraz w art. 32 ust. 1 Konstytucji RP obowiązkiem równego traktowania przez władze publiczne podmiotów podobnych. 

Tymczasem w 2012 r. Komitet Praw Dziecka ONZ, badając zgodność detencji administracyjnej małoletnich cudzoziemców z art. 3 Konwencji o prawach dziecka, wskazał: „Detencja dzieci, z powodu ich statusu pobytowego lub statusu pobytowego ich rodziców stanowi naruszenie praw dziecka i zawsze przeczy zasadzie uwzględniania jego najlepszego interesu”. Stanowisko to ponowiono w 2017 r. w komentarzu generalnym Komitetu Praw Dziecka ONZ i Komitetu ds. ochrony praw wszystkich pracowników migrujących i członków ich rodzin. 

Analogiczne wnioski co do niedopuszczalności detencji imigracyjnej małoletnich cudzoziemców sformułowała Europejska Sieć Rzeczników Praw Dziecka, która wezwała państwa członkowskie do całkowitego odstąpienia od stosowania tego rodzaju środka wobec dzieci w zaleceniach z 2017 r. Jak wskazywał zaś w 2015 r. Specjalny Sprawozdawca ONZ ds. praw migrantów, którego stanowisko RPO i RPD podzielają, "detencja dzieci, stosowana nawet przez krótki czas, może powodować poważne, negatywne skutki psychologiczne [dop. dla dzieci]. […] detencja imigracyjna nigdy nie jest zgodna z najlepszym interesem dziecka”. 

W debacie publicznej wskazuje się na art. 37 lit. b Konwencji o prawach dziecka. Na jego mocy państwa-strony zobowiązały się do zapewnienia, aby "żadne dziecko nie zostało pozbawione wolności w sposób bezprawny lub arbitralny. Aresztowanie, zatrzymanie lub uwięzienie dziecka powinno być zgodne z prawem i może być zastosowane jedynie jako środek ostateczny i na możliwie najkrótszy czas". 

RPO i RPD zwracają uwagę na stanowisko Specjalnego Sprawozdawcy ONZ ds. tortur, innego okrutnego, nieludzkiego lub poniżającego traktowania lub karania. W raporcie z 2015 r., dotyczącym standardów ochrony praw dzieci pozbawionych wolności, wskazywał on, że zasada stosowania detencji jako środka ostatecznego z art. 37 lit. b Konwencji, powstała z myślą o nieletnich sprawcach czynów karalnych. Nie powinna być ona przenoszona na grunt postępowań imigracyjnych i nie może usprawiedliwiać pozbawiania dzieci wolności w celu zabezpieczenia prawidłowego toku tego rodzaju procedur.

RPO i RPD doceniają starania Straży Granicznej, dzięki którym strzeżone ośrodki dla cudzoziemców ostatnio znacząco się zmieniły. Niemniej jednak są to miejsca pozbawienia wolności, gdzie dzieci mogą spędzić wiele tygodni czy miesięcy. Poprawa infrastruktury i najlepsze starania funkcjonariuszy komórek edukacyjno-wychowawczych nigdy nie zastąpią dzieciom wolności, nieskrępowanego kontaktu z rówieśnikami i codziennego uczęszczania do szkoły.

W opinii RPO i RPD powinno się co najmniej wyłączyć prawnie możliwość stosowania detencji imigracyjnej wobec dzieci cudzoziemskich bez opieki, wobec których prowadzone jest postępowanie w sprawie zobowiązania ich do powrotu – niezależnie od ich wieku. 

XI.543.559.2024