Biuletyn Informacji Publicznej RPO

• Taka forma sprawowania władzy rodzicielskiej nad dzieckiem wciąż nie została jednoznacznie określona w przepisach 
• Jest dziś ona możliwa w przypadku podpisania porozumienia przez rozwodzących się rodziców
• Proponowana definicja wskazywałaby pieczę naprzemienną jako preferowaną formę opieki, uwzględniającą prawo dziecka do wychowania przez oboje rodziców
• Sąd nadal miałby zaś możliwość pozostawienia całości władzy tylko jednemu rodzicowi - jeśli przemawiałoby za tym dobro dziecka
• Piecza naprzemienna nie może być rozwiązaniem automatycznym; powinna jednak częściej być stosowana przez rodziców i sądy
• AKTUALIZACJA: Planowane jest doprecyzowanie przepisów i wskazanie, że „sąd może powierzyć wykonywanie władzy rodzicielskiej obojgu rodzicom oraz określić, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach (piecza naprzemienna)” – odpisało MS
• Wydaje się, że przyczyni się to do wygaszenia czy złagodzenia konfliktowych sytuacji związanych z pieczą nad dzieckiem przez rodziców żyjących oddzielnie 

Rzecznik praw obywatelskich Marcin Wiącek zwraca się do ministra sprawiedliwości Zbigniewa Ziobry o inicjatywę ustawodawczą w celu zdefiniowania opieki naprzemiennej w systemie prawnym. Przedstawia konkretne propozycje zmian.

Stan obecny 

Do RPO od lat zwracają się obywatele i organizacje obywatelskie, wskazując na potrzebę zdefiniowania, a de facto wprowadzenia do systemu prawnego instytucji pieczy/opieki naprzemiennej. Regulację jej usytuowania w systemie prawnym od dawna zapowiadali przedstawiciele resortu.

Obecnie taka forma władzy rodzicielskiej nad dzieckiem jest możliwa do stosowania, zwłaszcza w przypadku podpisania wspólnego porozumienia przez rozchodzących się rodziców. Nie została jednak w żaden sposób zdefiniowana w przepisach procedury cywilnej czy materialnego prawa rodzinnego. 

Jedyną ustawą, która posługuje się tym zwrotem, choć bez jego zdefiniowania, wciąż jest ustawa z 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (zwana „ustawą 500+”). Mowa tam o „opiece naprzemiennej obydwojga rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach". 

Nie można tego uznać za definicję. Wręcz przeciwnie: może to wprowadzać zamęt. Zależnie bowiem od definicji, piecza naprzemienna może obejmować także przypadki opieki sprawowanej w stosunku np. 60:40, czy nawet 70:30 procent czasu.

Ponadto w Kodeksie postępowania cywilnego są wzmianki o „orzeczeniach, w którym sąd określił, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach".

RPO: znowelizować Kodeks rodzinny i opiekuńczy

RPO podtrzymuje stanowisko z wystąpień do MS z 22 maja i 4 października 2017 r. oraz 17 sierpnia 2018 r. Sugeruje, że najlepszym miejscem na definicję byłby Kodeks rodzinny i opiekuńczy, zajmujący się kompleksowo kwestiami władzy rodzicielskiej, opieki, kontaktów rodziców i dzieci. Byłoby to niezbędnym elementem popularyzacji takiej pieczy nad dziećmi i krokiem koniecznym dla upowszechnienia jej w orzeczeniach sądów. 

Obecnie sądy rodzinne nie używają powszechnie zwrotu opieka/piecza naprzemienna w swoich orzeczeniach. Powinny mieć zatem podstawę prawną do zastosowania takiego sposobu uregulowania, nawet jeśli nie dysponują pisemnym porozumieniem rodziców. 

Uznając prawo dziecka do obojga rodziców, Rzecznik ma świadomość, że nie zawsze piecza naprzemienna jest najlepszym rozwiązaniem z punktu widzenia dobra dziecka. Dlatego nie sugeruje, by była ona automatycznym rozwiązaniem. Zgadza się zaś, że powinna być rozwiązaniem bardziej popularnym i chętniej stosowanym tak przez rodziców, jak i przez sądy. 

Z doświadczeń BRPO wynika, że orzeczenia tożsame w niektórych skutkach z orzeczeniem pieczy naprzemiennej zapadają czasem w formie orzeczenia o kontaktach (uregulowanie, że dziecko przebywa z każdym z rodziców w powtarzalnych okresach, np. przez połowę każdego miesiąca) bądź w formie orzeczenia o sposobie sprawowania władzy rodzicielskiej, bez użycia zwrotu piecza naprzemienna. 

Wydaje się, że jednoznaczne zdefiniowanie tej opieki - wraz z klarownym określeniem podstaw do jej orzekania przez sądy - mogłoby w wielu wypadkach przyczynić się do wygaszenia czy złagodzenia konfliktowych sytuacji związanych z opieką nad dzieckiem przez rodziców żyjących oddzielnie. 

A to właśnie konflikty na tle opieki nad dzieckiem i niemożność osiągnięcia przez rodziców kompromisu są jednymi z głównych powodów przedłużania się postępowań oraz niewykonywania prawomocnych orzeczeń sądowych przez nieakceptujące je strony. 

Oparcie orzeczenia sądu na jednoznacznych regulacjach dotyczących naprzemiennego sprawowania pieczy czyniłoby również niezasadnymi często podnoszone zarzuty o dyskryminacji przez sąd jednego z rodziców.

Dwa projekty - powinien być jeden 

Dogodną sposobnością wprowadzenia definicji  do przepisów prawa rodzinnego są prowadzone obecnie prace legislacyjne – nad drukiem senackim nr 63 oraz nad projektem rządowym nowelizacji KRPO (nr UD261).

Projekt senacki reguluje kwestię przemiennego zamieszkiwania dziecka z każdym z rodziców w porównywalnych okresach - choć bez użycia określenia piecza naprzemienna. Projekt rządowy nie zawiera ani definicji, ani odniesienia do pieczy naprzemiennej, ale odnosi się do różnorakich kwestii sprawowania władzy rodzicielskiej. 

Z uzasadnienia tego projektu wynika, że ma on na celu wzmocnienie sytuacji dziecka i  ochrony przed zachowaniami naruszającymi jego dobro. Z tego punktu widzenia zasadne jest rozważenie uregulowania w KRO instytucji opieki naprzemiennej jako tej, która może przyczynić się do wygaszenia konfliktów pomiędzy rodzicami i uzgodnienia akceptowalnego przez nich sposobu sprawowania opieki. 

Możliwym rozwiązaniem byłoby scalenie obecnego stanu prawnego oraz zmodyfikowanej propozycji z druku senackiego nr 63. Proponowana definicja mogłaby przyjąć treść zbliżoną do następującej: „Sąd, pozostawiając władzę rodzicielską obojgu rodzicom i jeśli dobro dziecka za tym przemawia, może określić, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach (opieka naprzemienna)". 

Nastąpiłoby wtedy prawne wskazanie pieczy naprzemiennej jako preferowanej formy opieki  nad dzieckiem po rozstaniu rodziców, uwzględniającej prawo dziecka do wychowania przez oboje rodziców. Sąd nadal miałby możliwość pozostawienia całości władzy tylko jednemu rodzicowi – tak jak obecnie - „jeśli dobro dziecka za tym przemawia". 

Takie sformułowanie przepisu wskazywałoby, że zasadniczo tylko wtedy, gdy w konkretnym przypadku dobro dziecka przeważa nad prawem do wychowania przez oboje rodziców, sąd mógłby orzec daleko idące ograniczenie władzy drugiego rodzica. Dawałoby to równowagę między prawem rodziców do wychowania dziecka a dobrem tego dziecka i pozwalałoby sądom na ujęcie tej równowagi w orzeczeniu, bez automatyzmu i ograniczenia niezawisłości orzeczniczej sądów.

Odpowiedź Marcina Romanowskiego, podsekretarza stanu w MS

Obowiązujące obecnie przepisy art. 58 §1a (rozwód lub separacja) i art. 107 §2 (rozłączenie rodziców) Ustawy z dnia 25 lutego 1964 r. - Kodeks rodzinny i opiekuńczy (Dz.U. z 2020 r. poz. 1359) - dalej k.r.o., obowiązują w aktualnym brzmieniu od dnia 29 sierpnia 2015 r. Ich kształt nadany został ustawą z dnia 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy - Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz ustawy - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2015 r. poz. 1062).

Istota przyjętych rozwiązań polegała na nadaniu priorytetowego znaczenia takiemu rozstrzygnięciu sądu, w którym to sąd - orzekając o rozwodzie (separacji) albo wydając orzeczenie opiekuńcze w przypadku rozłączenia rodziców - będzie pozostawiał władzę rodzicielską obojgu rodzicom, i to nawet wówczas, gdy nie przedłożą oni pisemnego porozumienia co do sposobu jej wykonywania. 

Konstrukcja art. 58 k.r.o. i art. 107 § 2 k.r.o. wskazuje, że w pierwszej kolejności to sami rodzice powinni decydować o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie (separacji) lub na wypadek rozłączenia. W sytuacji, gdy takiego porozumienia nie da się osiągnąć, mając na względzie prawo dziecka do wychowania przez oboje rodziców, sąd rozstrzygnie o sposobie wspólnego wykonywania władzy, a w konsekwencji takiego orzeczenia, co do zasady, dziecko będzie mogło mieszkać (naprzemiennie) u każdego z rodziców w okresach wskazanych w orzeczeniu. Dopiero, gdy przemawia za tym dobro dziecka, sąd może powierzyć wykonywanie władzy rodzicielskiej jednemu z rodziców, ograniczając władzę rodzicielską drugiego do określonych obowiązków i uprawnień.

Omawiane przepisy k.r.o. nie tylko nie wykluczają pieczy naprzemiennej, ale - w stosunku do poprzedniego stanu prawnego - znacząco rozszerzają możliwość stosowania jej przez sądy. W okresie poprzedzającym aktualny stan prawny obowiązywało bowiem rozwiązanie, w którym chociaż pozostawienie władzy obojgu rodzicom powiązane było z porozumieniem, jakie zawarli w tym zakresie, to jednak w jego braku, sąd, co do zasady, powierzał tę władzę jednemu z rodziców ograniczając ją drugiemu.

Aktualne brzmienie art. 58 i 107 k.r.o. sprzyja pozostawianiu władzy rodzicielskiej obojgu rodzicom, albowiem przyznając priorytet porozumieniu rodzicielskiemu ustawodawca zaakceptował, że również w jego ramach rodzice mogą przedstawić wariant sprawowania władzy rodzicielskiej i utrzymywania kontaktów z dziećmi w formie tzw. pieczy naprzemiennej, co wyrażają art. 58 § 1b i art. 107 § 3 k.r.o., w myśl których „na zgodny wniosek stron sąd nie orzeka o utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem”. Tego rodzaju sformułowanie jest m.in. konsekwencją przyjęcia, że w sytuacji ustanowienia pieczy naprzemiennej, orzeczenie o kontaktach nie jest konieczne.

Zarówno art. 58 § 1 i 1a, jak i art. 107 § 1 i 2 k.r.o., regulujące sposób wykonywania władzy rodzicielskiej w przypadku rozwodu (separacji) lub rozłączenia rodziców, nie posługują się pojęciem „piecza naprzemienna”, lecz rozstrzygnięcie sądu na gruncie każdego z tych przepisów o wspólnym wykonywaniu władzy rodzicielskiej oznacza, że co do zasady władza rodzicielska sprawowana będzie poprzez pieczę naprzemienną. Na marginesie warto wskazać, że treść art. 26 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740) również dowodzi możliwości orzekania o pieczy naprzemiennej. Zgodnie bowiem z jego brzmieniem, jeżeli władza rodzicielska przysługuje na równi obojgu rodzicom mającym osobne miejsce zamieszkania, a dziecko nie przebywa stale u żadnego z rodziców, o jego miejscu zamieszkania zdecyduje sąd opiekuńczy.

Formalnoprawny wyraz rozstrzygnięcia o pieczy naprzemiennej zawiera się w przepisach art. 5821 § 4, 59822 oraz 7562 § 1 pkt 3 i § 2 k.p.c. Następuje w nich odwołanie do orzeczenia, „w którym sąd określił, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach”. Sformułowanie to stanowi wskazówkę dla sądu wydającego orzeczenie o władzy rodzicielskiej w sprawie o rozwód (separację) lub w przypadku rozłączenia rodziców, w zakresie wskazania czasowych ram sprawowania pieczy naprzemiennej. Jednocześnie ich umiejscowienie rozstrzyga o możliwości podejmowania czynności przez uczestników postępowania i sąd w sposób jak w przypadku orzeczeń ustalających kontakty.

W zakresie siatki pojęciowej należy wskazać, że zgodnie z przepisami k.r.o., rodzice nie sprawują nad dzieckiem „opieki”, chociaż w języku potocznym tak określa się wykonywanie pieczy nad dzieckiem. Zgodnie z art. 94 § 3 k.r.o. opiekę ustanawia się bowiem wówczas, jeżeli żadnemu z rodziców nie przysługuje władza rodzicielska albo rodzice są nieznani. Opieka jest sprawowana także nad osobami ubezwłasnowolnionymi całkowicie (art. 175 k.r.o.). Natomiast rodzice wykonują nad dzieckiem władzę rodzicielską i pozostaje ono pod ich władzą aż do pełnoletności (art. 92 k.r.o.). Władza ta obejmuje w szczególności, jak stanowi art. 95 § 1 k.r.o., obowiązek i prawo rodziców do wykonywania pieczy nad osobą i majątkiem dziecka oraz do jego wychowania, z poszanowaniem jego godności i praw. Piecza jest zatem częścią władzy rodzicielskiej. Zgodnie natomiast z art. 97 k.r.o., każde z rodziców, jeżeli władza obojgu im przysługuje, jest zarówno uprawnione, jak i zobowiązane do wykonywania władzy rodzicielskiej samodzielnie, przy czym w sprawach istotnych dla dziecka rodzice muszą rozstrzygać wspólnie.

O ile więc piecza może być sprawowana naprzemiennie, jako sposób jej sprawowania, sama władza rodzicielska już nie, przysługuje bowiem nieprzerwanie jednocześnie obojgu sprawującym ją rodzicom. Z faktu, że jest przez rodziców wykonywana samodzielnie, nie wynika, że naprzemiennie. Sprzeczne z dobrem dziecka byłoby przyjęcie za właściwe, że każde z rodziców sprawuje wyłączną władzę rodzicielską w czasie powierzonej mu pieczy nad dzieckiem i podejmuje w tym czasie samodzielne decyzje, które nie byłyby zgodne z wcześniejszymi czy późniejszymi decyzjami drugiego rodzica, podobnie jak nie do pogodzenia z dobrem dziecka jest sytuacja, w której z powodu głębokiego konfliktu rodzice niemal w każdej sprawie dotyczącej dziecka oczekiwaliby rozstrzygnięcia sądu.

Odnośnie samego zdefiniowania tzw. pieczy naprzemiennej to stwierdzić należy, że sprowadza się to do zastosowania używanego w przywołanych powyżej przepisach (art. 5821 § 4, 59822 oraz 7562 § 1 pkt 3 i § 2 k.p.c.) określenia iż „dziecko będzie mieszkać z każdym rodziców, w powtarzających się okresach”. Jak wskazano również wcześniej już dziś możliwe jest orzekanie takiej pieczy w oparciu o znowelizowany art. 58 i 107 k.r.o.

Uprzejmie informuję, że w związku z trwającymi pracami nad Projektem ustawy o zmianie ustawy - Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz innych ustaw (druk UD 261) planowane jest doprecyzowanie treści art. 58 i 107 poprzez wskazanie, że „sąd może powierzyć wykonywanie władzy rodzicielskiej obojgu rodzicom oraz określić, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach (piecza naprzemienna).”.

Rozstrzygnięcie o pieczy nad dzieckiem rozwodzących się rodziców czy też z innych przyczyn żyjących w rozłączeniu, w postaci ustanowienia pieczy naprzemiennej, jest rozwiązaniem, które jak wskazano powyżej mieści się obecnie w dyspozycji art. 58 § 1a oraz art. 107 § 2 k.r.o. Forma pieczy naprzemiennej nad wspólnym małoletnim dzieckiem rodziców żyjących w rozłączeniu jest zawsze możliwa w zawartym przez nich porozumieniu. Nowelizacja wskazanych przepisów jest natomiast odpowiedzią na pojawiające się w doktrynie poglądy o braku podstawy prawnej do ustanawiania pieczy naprzemiennej. Żaden z przepisów materialnoprawnych nie przewiduje takiego rozwiązania. Potwierdzenie jej istnienia wynika z przywołanych wcześniej przepisów art. 5821 § 4, art. 59822 oraz art. 7562 § 1 pkt 3 k.p.c. Postulaty w tym obszarze formułowane były również w licznej korespondencji kierowanej do Ministerstwa Sprawiedliwości.

Wydaje się, że zaproponowane w projekcie doprecyzowanie tej formy sprawowania pieczy nad dzieckiem i wyraźne wskazanie, że jest to możliwość zamieszkania dziecka z każdym z rodziców w powtarzających się okresach, przyczyni się do wygaszenia czy złagodzenia konfliktowych sytuacji związanych z pieczą nad dzieckiem przez rodziców żyjących oddzielnie. Jednocześnie sąd znajduje wyraźną podstawę do wydania orzeczenia dotyczącego naprzemiennego sprawowania pieczy, co uczyni również niezasadnymi podnoszone często zarzuty o dyskryminacji przez sąd jednego z rodziców. Tak ukształtowany przepis, obok jego treści wskazującej na priorytet wspólnego wykonywania władzy nad dzieckiem, wskazuje również na pieczę naprzemienną jako preferowaną formę sprawowania jej nad dzieckiem po rozstaniu rodziców.

W ocenie Ministerstwa Sprawiedliwości takie rozwiązanie stanie się wyraźniejszą podstawą materialnoprawną orzekania pieczy naprzemiennej nad dzieckiem i przyczyni się do jej upowszechniania.

Odnośnie wspomnianego w piśmie Pana Rzecznika senackiego projektu oznaczonego jako Druk 63, uprzejmie informuję, że stanowisko Ministerstwa Sprawiedliwości odnośnie tego projektu zostało przesłane do Senatu Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 23 kwietnia 2020r. i znajduje się na stronie internetowej Senatu pod adresem: https://www.senat.gov.pl/prace/proces-legislacyjny-w-senacie/inicjatywy- ustawodawcze/inicjatywa,102.html.

IV.7021.125.2018