Biuletyn Informacji Publicznej RPO

• Umożliwienie usuwania z sieci czy blokowania na wniosek internauty treści niezgodnych z prawem jest zasadne 
• Projekt nie przewiduje jednak definicji „mowy nienawiści”, a trzeba  znaleźć sposób na jej powstrzymanie lub choć zmniejszenie
• Jest też ryzyko ograniczania wolności słowa arbitralną ingerencją Rady Wolności Słowa, która mogłaby nakładać wysokie kary na usługodawców
• Wprowadzenie zaś tzw. ślepego pozwu umożliwi dochodzenie roszczeń od internauty o nieznanej tożsamości, którego dane ustalano by na początku procesu

Rzecznik Praw Obywatelskich przekazuje Ministerstwu Sprawiedliwości opinię do projektu ustawy o ochronie wolności słowa w internetowych serwisach społecznościowych z 28 września 2021 r. Wskazuje na wątpliwości dotyczące poszanowania podstawowych praw obywateli.

Oprócz zalet rozwój społeczeństwa informacyjnego może mieć także niepożądane i szkodliwe skutki w postaci szerzenia mowy nienawiści, podżegania czy pochwalania popełniania przestępstw, a także dezinformacji. Pożądane są zatem wysiłki na rzecz skutecznego przeciwdziałania tym zjawiskom. 

Celowe jest jednak uregulowanie problemu na poziomie ponadnarodowym. Wysiłki takie podjęła Komisja Europejska, która w 2020 r.  przedstawiła projekty dwóch aktów: Digital Service Act i Digital Market Act. Mając na uwadze przedmiot projektowanych unijnych regulacji oraz fakt, że ochrona użytkowników portali internetowych będzie skuteczniejsza wobec jednolitych europejskich standardów, RPO za celowe uważa rozważenie odłożenia prac nad projektem do końca prac na forum UE.

Cel wprowadzonych rozwiązań

Jako cel ustawy określa się stworzenie warunków dla wspierania wolności wypowiedzi, zapewnienie prawa do prawdziwej informacji, poprawę ochrony wolności i praw człowieka w udostępnianych w Polsce  internetowych serwisach społecznościowych, posiadających co najmniej milion zarejestrowanych użytkowników oraz przestrzeganie przez nie wolności do wyrażania poglądów, pozyskiwania informacji, rozpowszechniania informacji, wyrażania przekonań religijnych, światopoglądowych i filozoficznych oraz wolności komunikowania się. 

Sposobem urzeczywistnienia tych celów będzie przede wszystkim zwalczanie treści o charakterze bezprawnym - naruszających dobra osobiste, dezinformacji, treści o charakterze przestępczym, a także treści, które naruszają dobre obyczaje, w tym rozpowszechniają lub pochwalają przemoc, cierpienie lub poniżenie. Podstawowe znaczenie będzie miał nowy organ administracji publicznej - Rada Wolności Mediów.

Projektowana definicja treści o charakterze bezprawnym jest niewystarczająca. Nie wskazuje, że są nimi także te, które naruszają konstytucyjny zakaz dyskryminacji, zwłaszcza ze względu na płeć, rasę, pochodzenie etniczne, religię lub wyznanie, niepełnosprawność, wiek lub orientację seksualną. Projekt nie przewiduje także wprowadzenia ustawowej definicji mowy nienawiści. 

W opinii RPO inspiracją dla ustawowej definicji mowy nienawiści powinna być definicja zaproponowana przez Komitet Rady Ministrów Rady Europy w rekomendacji nr R 97 (20) z 30 października 1997 r. w kwestii wypowiedzi szerzących nienawiść. Zgodnie z nią, za taką mowę powinna zostać uznana każda forma wypowiedzi, która rozpowszechnia, podżega, propaguje lub usprawiedliwia nienawiść rasową, ksenofobię, antysemityzm lub inne formy nienawiści oparte na nietolerancji, włączając w to nietolerancję wyrażaną w formie agresywnego nacjonalizmu lub etnocentryzmu, dyskryminacji lub wrogości wobec mniejszości lub osób wywodzących się ze społeczności imigrantów.

Ustawą objęte zostaną portale społecznościowe oraz informacyjne umożliwiające komentowanie artykułów czy komunikatory internetowe. Warunkiem będzie posiadanie przez nie co najmniej miliona zarejestrowanych w kraju użytkowników. Nie jest jednak jasne, jak będzie weryfikowany ten fakt, biorąc pod uwagę m.in. korzystanie przez użytkowników z usług VPN.

Cele projektu mogą budzić pewne wątpliwości. Na wyrażoną w art. 54 ust. 1 Konstytucji wolność słowa składa się wolność wyrażania swoich poglądów, pozyskiwania informacji  oraz ich rozpowszechniania. Ochroną konstytucyjną objęte jest głoszenie w sferze życia prywatnego i publicznego opinii, a więc treści niepoddających się ocenie na zasadzie prawd-fałsz. Ochronie  podlegają także opinie głoszone w sposób anonimowy przez użytkowników mediów społecznościowych. Wolność pozyskiwania informacji oznacza zaś możliwość samodzielnego poszukiwania  informacji. Jej rozpowszechnianie ma z kolei pozwalać zarówno na udostępnienie zebranych danych konkretnym jednostkom, jak i podawanie do wiadomości publicznej.

Wolność wypowiedzi podlega ograniczeniom na zasadach art. 31 ust. 3 Konstytucji. Zasadne jest odwołanie się także do art. 10 Konwencji  o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności. Stanowi on o prawie do wolności wyrażania opinii, które obejmuje wolność posiadania poglądów oraz otrzymywania  i przekazywania informacji i idei bez ingerencji władz publicznych i bez względu na granice państwowe. 

Ustęp 2 art. 10 EKPC określa zarazem przesłanki, które mogą być powodem ograniczenia wolności słowa. Są to: bezpieczeństwo państwa, integralność terytorialna lub bezpieczeństwo publiczne, zapobieganie zakłóceniu porządku lub przestępstwu, ochrona zdrowia i moralności, ochrona dobrego imienia i praw innych osób oraz zapobieganie ujawnieniu informacji poufnych lub zagwarantowanie powagi i bezstronności władzy sądowej. Każdorazowo ingerencja państwa musi być proporcjonalna i niezbędna.

W tym kontekście RPO za celowe uważa wprowadzenie rozwiązań umożliwiających usuwanie czy blokowanie treści niezgodnych z prawem. Ważne byłoby wprowadzenie mechanizmów służących walce z internetową mową nienawiści. Takie treści są bardzo trwałe – ich zlikwidowanie oznacza zwykle wyłącznie zmianę lokalizacji internetowej. Dlatego mowa nienawiści w internecie jest wyjątkowo trudna do zwalczania. Niezależnie zatem od zalet swobodnego obiegu wiedzy, opinii i poglądów, konieczne jest znalezienie sposobu na powstrzymanie bądź przynajmniej znaczne zmniejszenie tego zjawiska.

Działania wychodzące naprzeciw tym problemom należy uznać za celowe. Wątpliwości budzi jednak proporcjonalność rozwiązań służących ingerencji w treści, które nie są przestępstwem. Proponowane rozwiązanie może prowadzić do nieuzasadnionego ograniczenia wolności słowa poprzez arbitralną ingerencję Rady Wolności Słowa, co będzie prowadzić do odgórnego stymulowania obszarów dopuszczalnej dyskusji w internecie. A użycie nieostrych pojęć treści bezprawnych będzie sprzyjać  dowolności jej  decyzji.
 
Nie negując dopuszczalności ingerencji państwa co do treści stanowiących przestępstwo, należy podkreślić, że w pierwszej kolejności to od dojrzałości internautów powinna zależeć jakość debaty i rzetelność przekazywanych informacji – a nie od arbitralnej ingerencji państwa czy podmiotów trzecich.

Rada Wolności Słowa

Ma ona stać na straży przestrzegania przez internetowe serwisy społecznościowe wolności do wyrażania poglądów, pozyskiwania informacji, rozpowszechniania informacji, wyrażania przekonań religijnych, światopoglądowych i filozoficznych oraz wolności komunikowania się.

Wbrew deklaracjom projektodawcy ustawowe ukształtowanie składu Rady nie będzie sprzyjało wyłanianiu jej członków w drodze porozumienia między poszczególnymi ugrupowaniami. Członkowie Rady mają powoływani na 6-letnią kadencję przez Sejm większością 3/4 głosów w obecności co najmniej połowy ustawowej liczby posłów. Niemniej wobec nieuzyskania wymaganej większości w pierwszym głosowaniu wystarczającą będzie zwykła większość. 

Może się zatem okazać, że jedynie aktualna w danej chwili większość parlamentarna będzie miała wpływ na cały skład Rady. Jej pluralizm musi być więc zagwarantowany poprzez wybór jej członków według kryterium fachowości i z udziałem większości ugrupowań.

Wyższe wykształcenie prawnicze lub niezbędna wiedza w zakresie językoznawstwa lub nowych technologii nie gwarantują profesjonalizmu Rady. Nie jest wykluczone, że w jej składzie nie znajdzie się ani jedna osoba mająca wiedzę co do standardów ochrony wolności słowa, przeciwdziałania mowie nienawiści, ochrony prywatności czy nowych technologii. Może to rodzić  wątpliwość, czy Rada będzie kompetentna do swoich zadań. 

Do rozważenia pozostaje wybór członków Rady np. za zgodą Senatu bądź wybór 2 członków Rady przez Senat kwalifikowaną większością głosów. Ponadto należałoby rozważyć okres karencji, po którym czynni politycy mogliby ubiegać się o członkostwo w Radzie. W procedurze wyboru członków Rady należy uwzględnić możliwość zgłaszania kandydatów przez organizacje pozarządowe.

Projektodawca przewidział wyłączenia możliwości zasiadania w Radzie dla m. in. posłów i senatorów. Wyłączenie to, które można odczytywać jako zmierzające do odpolitycznienia składu Rady, nie ma jednak charakteru pełnego (nie uwzględniono np. członków Rady Ministrów), co może rodzić wątpliwości.  

Wątpliwości budzi także wyłączanie członków Rady od udziału w postępowaniu w sprawie. Nie wskazano bowiem, w jakich okolicznościach podlegają oni wyłączeniu. Nie gwarantuje to stronom postępowania przed Radą prawa do rozpatrzenia sprawy przez bezstronny organ. Zasadne wydaje się wprowadzenie generalnej zasady jawności obrad Rady. 

Obowiązki usługodawców 

Na usługodawcę mają być nakładane obowiązki. Podstawowym ma być ustanowienie w języku polskim skutecznych i zrozumiałych wewnętrznych postępowań kontrolnych. Usługodawca ma mieć 48 godz. na rozpatrzenie reklamacji użytkowników dotyczących rozpowszechniania treści o charakterze bezprawnym, ograniczenia dostępu do treści lub ograniczenia dostępu do profilu użytkownika. Po tym czasie użytkownik może skierować sprawę do Rady Wolności Słowa. Skutkiem niewypełnienia obowiązku rozpatrzenia reklamacji w terminie może być kara od 50 tys. do 50 mln zł.

Wyznaczając termin rozpatrzenia reklamacji, kierowano się koniecznością zapewnienia szybkiej procedury przeciwdziałającej bezprawnemu ograniczeniu wolności słowa. Niedochowanie terminu nie zawsze będzie jednak wynikiem nienależytej staranności usługodawcy, może być niemożliwe z przyczyn niezależnych.

Prowadzący wewnętrzne postępowanie kontrolne mają mieć  możliwość odbywania szkoleń, których zakres programowy określi Minister Sprawiedliwości. Niezapewnienie takiego szkolenia może powodować nałożenie kary pieniężnej na usługodawcę Jest obawa, czy nie będzie to oznaczać próby wywierania wpływu na sposób rozpatrywania reklamacji przez usługodawców.

W projekcie nie ma rozwiązań zachęcających do tworzenia kodeksów dobrych praktyk lub nakładających na usługodawców takie obowiązki. Kodeksy takie, tworzone przez dostawców usług internetowych oraz organizacje pozarządowe, są jednym z najczęściej zalecanych środków walki z mową nienawiści.

Zgodnie z dyrektywą UE o handlu elektronicznym, w stosunku do usługodawców państwa członkowskie mogą ustanowić obowiązek niezwłocznego powiadamiania właściwych władz  o rzekomych bezprawnych działaniach podjętych przez usługobiorców lub przekazanych przez nich informacjach. Państwa mogą też nałożyć na usługodawców obowiązek przekazywania władzom, na ich żądanie, informacji pozwalających na ustalenie tożsamości usługobiorców. W kontekście mowy nienawiści celowe jest zatem wprowadzenie obowiązku dla usługodawców zawiadamiania organów ścigania o każdym podejrzeniu tego typu treści oraz ich należytego zabezpieczenia  jako materiału dowodowego.

Wprowadzenie takiego obowiązku, i to pod groźbą sankcji administracyjnej, byłoby istotnym dopełnieniem procedury „notice and takedown”, która obecnie sprowadza się w zasadzie do usunięcia przez administratora bezprawnych treści. Taki obowiązek nie wynika zaś wprost z projektowanej ustawy.

Procedura „notice and takedown”,uregulowana w dyrektywie o handlu elektronicznym, wymaga udoskonalenia, zwłaszcza poprzez doprecyzowanie pojęcia wiarygodnej wiadomości, zobowiązanie dostawców usług internetowych do wprowadzenia możliwie najprostszych formularzy umożliwiających zgłaszanie online bezprawnych treści, a także doprecyzowanie terminów przewidzianych na ich usunięcie. 

Dostawcy usług internetowych powinni też mieć możliwość usuwania nienawistnych wpisów z własnej inicjatywy lub z inicjatywy organizacji pozarządowych. Takich rozwiązań projekt jednak nie przewiduje.

Postępowanie przed Radą

Użytkownik niezadowolony ze sposobu rozpatrzenia reklamacji w wewnętrznym postępowaniu kontrolnym może wnieść skargę do Rady w 7 dni od informacji o sposobie jej rozpatrzenia bądź bezskutecznym upływie terminu do jej rozpatrzenia. 

Rada ma oceniać, czy treści lub profil użytkownika mają charakter bezprawny w myśl ustawy. Będzie uprawniona nie tylko do oceny, czy treści powinny być zablokowane jako mające  znamiona czynu zabronionego, ale także czy naruszają one np. dobre obyczaje lub są  dezinformacją. Wobec nieostrości pojęć takie ukształtowanie kompetencji Rady stanowi daleko idącą ingerencję w wolność słowa. W praktyce umożliwi swobodne określanie granic tej wolności w internecie wedle aktualnych zapatrywań Rady. 

Przedmiot skargi został zawężony jedynie do ograniczenia dostępu do treści i ograniczenia dostępu do profilu użytkownika. Kontroli Rady nie będzie zaś podlegać rozpowszechnianie treści o charakterze bezprawnym. W szczególności użytkownik, który uważa, że rozpowszechniane w sieci  treści mają charakter mowy nienawiści wobec określonej mniejszości nie będzie miał możliwości zgłoszenia Radzie takiego naruszenia.

Ponadto w postępowaniu przed Radą przymiotu strony nie będzie miała osoba pokrzywdzona działaniem użytkownika, np. ofiara mowy nienawiści. Jej interesy nie będą reprezentowane w tym postępowaniu. Takie ograniczenie nie ma uzasadnienia, bo stanowisko takiej osoby może mieć znaczenie dla  sprawy.

Termin na przekazanie przez przedstawiciela w kraju usługodawcy materiałów zgromadzonych w wewnętrznym postępowaniu kontrolnym wynosi 24 godziny od zawiadomienia o skardze. Biorąc pod uwagę potencjalne bardzo duże zainteresowanie korzystaniem przez użytkowników z nowej ścieżki, termin ten może być nierealny.

Strona niezadowolona z rozstrzygnięcia będzie miała prawo złożenia skargi do sądu administracyjnego. Wątpliwości może budzić powierzenie sądom administracyjnym kontroli nad decyzjami Rady. Sprowadzać się ona będzie jedynie do weryfikacji ich legalności. To zaś może być niewystarczające dla zapewnienia poszanowania wolności słowa. Właściwszym wydaje się powierzenie tej kontroli sądom cywilnym. Osobną kwestią jest długotrwałość postępowań sądowych. Wyrok sądu może bowiem zapaść w sytuacji, gdy nie będzie miał on już właściwie żadnego znaczenia dla stron. 

”Ślepy pozew”

Rzecznik co do zasady pozytywnie ocenia propozycje dotyczące tzw. ślepego pozwu. Umożliwi to dochodzenie roszczeń od osoby o nieznanej tożsamości, której dane są ustalane na początku procesu. Wychodzi to naprzeciw sygnalizowanym przez RPO trudnościom, z jakimi spotykają się osoby chcące dochodzić ochrony swoich praw, naruszonych przez anonimowych użytkowników sieci. 

Według projektu ważenie interesu powoda i pozwanego ma się odbywać poprzez sądowną ocenę, czy żądanie pozwu nie narusza zasad współżycia społecznego lub służy obejściu przepisów o ochronie danych osobowych. Tym samym wniosek powoda do zobowiązania usługodawcy, aby wskazał dane pozwanego, nie powinien skutkować automatyczną zgodą sądu o wystąpienie po te dane. 

Projekt nie obliguje jednak powoda do wykazania, że podjął próbę kontaktu z osobą, która naruszyła jego dobra osobiste, ale okazała się ona nieskuteczna.  Celowe byłoby zatem, aby powód dołączał do pozwu oświadczenie, że powiadomienie pozwanego o zamiarze wytoczenia mu procesu nie było możliwe. Można też rozważyć, czy wprowadzenie warunku uprawdopodobnienia prób kontaktu nie byłoby lepszym zmniejszeniem ryzyka nadużywania ślepego pozwu.

Zmiany w Kodeksie wyborczym

Według projektu w Kodeksie wyborczym wprowadzono by możliwość wnoszenia do sądu okręgowego przez kandydata bądź pełnomocnika wyborczego komitetu wyborczego wniosku o wydanie orzeczenia zakazującego usługodawcy rozpowszechniania treści o charakterze bezprawnym, wytworzonych w celu rozmyślnego naruszenia uczciwości wyborów. 

Sprawowanie kontroli w trybie wyborczym w tak szerokim zakresie budzi istotne wątpliwości. Regulacja ta, mająca na celu eliminację nieuprawnionych wpływów na wynik wyborów, w praktyce może prowadzić do kroków prawnych wobec osób, których działalność w rzeczywistości nakierowana była na urzeczywistnienie wolności wyborów. 

Wystarczającym narzędziem zapewnienia prawidłowości przebiegu kampanii wyborczej byłoby wprowadzenie kontroli rozpowszechniania treści nieprawdziwych drogą elektroniczną. Tego rodzaju kontrola już obecnie jest możliwa względem informacji prezentowanych w materiałach wyborczych.

Retencja danych

Projekt przewiduje, że „usługodawca jest obowiązany na własny koszt przechowywać dane, o których mowa w art. 18 ust. 1-5, generowane lub przetwarzane w trakcie prowadzonej przez niego działalności na terytorium RP, przez okres 12 miesięcy, licząc od dnia połączenia”. Uzasadnieniem jest argument, że brak takiej regulacji retencji danych internetowych powoduje, iż obowiązek udostępniania organom państwa na potrzeby prowadzonych przez nie postępowań ogranicza się jedynie do tych danych, które są w posiadaniu usługodawcy. 

Wprowadzenie takiego generalnego obowiązku retencji danych pozostaje w sprzeczności z prawem unijnym i może prowadzić do dalszych naruszeń prawa do prywatności. 

RPO wielokrotnie wskazywał na niezgodność z prawem unijnym istniejącego obecnie na gruncie ustawy z 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne uogólnionego obowiązku zatrzymywania danych telekomunikacyjnych. Rzecznik powoływał się na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Wyrok TSUE z 21 grudnia 2016 r. w tzw. sprawie Tele2 nie tylko stanowi rozwinięcie tez TSUE w sprawie DRI - w której TSUE stwierdził nieważność tzw. dyrektywy retencyjnej -  ale także ma istotne znaczenie dla wykładni  dyrektywy 2002/58/WE (tzw. dyrektywy o e-prywatności), przepisów Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej i dla wykładni przepisów krajowych tych państw członkowskich UE, które po wyroku w sprawie DRI utrzymały obowiązki nałożone na operatorów.

Po wyroku TSUE w sprawie DRI pojawiły się wątpliwości, czy uznanie dyrektywy retencyjnej za nieważną oznacza powrót do możliwości samodzielnego regulowania tych zagadnień przez państwa Unii. Słusznie wskazywano jednak, że państwa członkowskie nie mają tu dowolności. Muszą bowiem stosować wymogi KPP, a łącznikiem uzasadniającym jej stosowanie jest art. 15 dyrektywy o e-prywatności. Przepis ten pozostaje bowiem podstawowym w zakresie dopuszczalnych wyjątków od zasady poufności komunikacji.

TSUE w wyroku w sprawie Tele rozwiał te wątpliwości i uznał, że dyrektywa o e-prywatności jest tym łącznikiem, który uzasadnia ocenę prawa krajowego w świetle przepisów KPP UE. Wyjątki przewidziane w art. 15 ust. 1 dyrektywy o e-prywatności są dopuszczalne, jednak muszą być interpretowane tak wąsko, by nie uchylić reguły podstawowej. Przepisy krajowe, które takie wyjątki wprowadzają, muszą być zgodne z KPP, a ograniczenia muszą spełniać wymóg niezbędności i proporcjonalności. TSUE przypomniał, że odstępstwa od prawa do prywatności muszą pozostawać w granicach tego, co jest „absolutnie konieczne”. 

TSUE wskazał wyraźnie, że zatrzymywane dane umożliwiają wyciągnięcie bardzo szczegółowych wniosków dotyczących życia prywatnego osób, których dotyczą. Może to prowadzić do wrażenia o podleganiu „ciągłej obserwacji” obywateli. A jedynym uzasadnieniem dla tego rodzaju ingerencji może być walka z poważną przestępczością. 

TSUE wyjaśnił, że dopuszczalne jest ustanowienie obowiązku indywidualnego zatrzymywania danych w celu zwalczania poważnej przestępczości pod warunkiem, że takie zatrzymywanie nie będzie wykraczać poza to, co jest absolutnie konieczne jeśli chodzi o zakres danych, stosowane środki łączności, podmioty zaangażowane w tej proces, jak i przyjęty okres przechowywania tych danych. Przepisy to regulujące muszą być jednoznaczne i szczegółowe, ale także muszą przewidywać gwarancje wystarczające do tego, by chronić przed ryzykiem nadużycia. 

Mimo uchylenia dyrektywy retencyjnej polski ustawodawca po wyroku w sprawie DRI nie podjął działań dla zmiany prawa. A w projekcie rozszerza się zakres retencji danych. Prowadzi to do pogłębienia niezgodności polskich regulacji  dotyczących retencji danych ze standardami unijnymi. 

Kary

Projektodawca przewidział wysokie administracyjne kary pieniężne dla usługodawcy i jego przedstawiciela w kraju. Zbiorczo określił niewykonanie jakich obowiązków będzie umożliwiać kary, zaznaczając, jakie okoliczności winna brać pod uwagę Rada Wolności Słowa. Wśród nich są trudne do zobiektyzowania kryteria, jak „stopień naruszenia interesu prywatnego, w tym wpływ na realizację prawa do wolności słowa” czy „stopień naruszenia interesu publicznego”. W konsekwencji Rada będzie dysponowała dużym marginesem uznania.

Nałożenie kary, nawet najniższej - 50 tys. zł, może okazać się nieadekwatne do  naruszonych obowiązków (np. niewywiązania się z obowiązku udziału w szkoleniach organizowanych przez Prezesa UKE). Tymczasem nie przewidziano możliwości odstąpienia od kary. Strona ponosiłaby odpowiedzialność nawet wtedy, gdy niewywiązanie się z obowiązku będzie skutkiem siły wyższej. 

Wnioski

Mając na uwadze powyższe należy uznać, że projekt ustawy w sposób właściwy kształtuje cel i opracowane w nim niektóre rozwiązania są zasadne (takie jak np. koncepcja ślepego pozwu). Niestety, nie wszystkie rozwiązania przyczyniają się do realizacji zakładanego celu i wiążą się z nimi wątpliwości dotyczące poszanowania podstawowych praw obywateli. W mojej opinii konieczne jest dodatkowo rozważenie odłożenia prac nad projektem krajowej ustawy do czasu ukończenia prac na forum Unii Europejskiej - podsumowuje Marcin Wiącek.

VII.564.94.2021