Biuletyn Informacji Publicznej RPO

• W praktyce organów ścigania przeszukanie elektronicznych nośników danych, głównie telefonów komórkowych, jest zastępowane ich oględzinami wewnętrznymi
• Takie oględziny nie spełniają warunku określoności prawa, a właścicielowi nie gwarantują odpowiedniej ochrony prawnej
• Może to prowadzić do naruszenia wymogu konieczności w państwie demokratycznym i niespełnienia warunku proporcjonalności
• RPO Marcin Wiącek wystąpił do ministra sprawiedliwości Adama Bondara i prokuratora krajowego Dariusza Korneluka o dostosowanie przepisów ustawowych i wewnętrznych regulacji prokuratury do standardu konstytucyjnego i europejskiego  

Na podstawie informacji wpływających do Biura RPO zidentyfikowano wadliwą praktykę oględzin telefonu komórkowego (art. 207 k.p.k.), gdy celem działań policjantów było ustalenie pinezek lokalizacyjnych, czy zapoznanie się z treścią wiadomości na komunikatorach internetowych. W takiej sytuacji konieczne było przeprowadzenie przeszukania urządzenia (art. 236a k.p.k.).

Jedną z ważnych czynności dowodowych w procesie karnym jest dostęp do elektronicznych nośników danych i zapisanych na nich informacji – korespondencji, zdjęć, nagrań, historii połączeń, historii wyszukiwań w przeglądarce internetowej, historii lokalizacji. Dostęp taki wiąże się z ingerencją w prawo do prywatności (art. 47 Konstytucji), może prowadzić do ingerencji w tajemnicę komunikowania się (art. 49 Konstytucji) oraz w prawo własności (art. 64 ust. 1 Konstytucji). 

Obecne przepisy Kodeksu postępowania karnego nie gwarantują jednostce należytej ochrony przed dostępem do jej nośników danych (głównie telefonu) w sprawach, w których działanie takie nie jest konieczne w demokratycznym społeczeństwie. 

Przeszukanie a oględziny

Kluczowe znaczenie mają kryteria wyboru czynności przeszukania albo oględzin. Według Prokuratury Krajowej oględziny są dopuszczalne, jeśli „urządzenie zawierające dane znalazło się w dyspozycji organu ścigania, a jego dysponentowi lub użytkownikowi zapewniono gwarancje procesowe przewidziane w k.p.k.”. Nośnik może znaleźć się w dyspozycji organu wobec dobrowolnego wydania albo przymusowego odebrania.

Groźba pozbawienia możliwości korzystania z telefonu może skłaniać do „dobrowolnego” jego wydania. Dziś w telefonach znajdują się aplikacje bankowe, zdrowotne itp. Wydaje się, że osoba, od której żąda się wydania telefonu, będzie bardziej skłonna je wydać  dobrowolnie, licząc na możliwie szybki zwrot, obawiając się zatrzymania urządzenia do badań i analizy informatycznej. Przy przymusowym odebrania, taka czynność musi być zatwierdzona przez sąd lub prokuratora w 7 dni, jeśli została wykonana w wypadku niecierpiącym zwłoki.

Oględziny zewnętrzne urządzenia – model, kolor, stan techniczny – są dopuszczalne w każdej z tych sytuacji, co nie budzi wątpliwości. Oględziny wewnętrzne nie spełniają jednak warunku określoności prawa i nie gwarantują odpowiedniej ochrony prawnej właścicielowi. Może to także prowadzić do naruszenia wymogu konieczności w państwie demokratycznym i niespełnienia warunku proporcjonalności.

Po pierwsze, nie jest wymagane podanie celu oględzin - w przypadku przeszukania organ procesowy jest zobowiązany do podania podstawy prawnej i jego celu.

Po drugie, oględziny mogą nastąpić w każdej sprawie, niezależnie od  podstawy dowodowej. Przy przeszukaniu istnienie uzasadnionej podstawy do przypuszczania, że na nośniku są potrzebne informacje, jest bardzo ogólne. Oględziny jednak mogą odbyć się w każdej sytuacji, co w żaden sposób nie chroni jednostki przed arbitralnością władzy. Można zatem sobie wyobrazić, że oględziny są wykonywane dla sprawdzenia, czy w telefonie są dowody/informacje mogące mieć znaczenie w postępowaniu, a po wstępnym ustaleniu przydatności informacji – niejako zmienią się one w przeszukanie telefonu.

Po trzecie, brak jest jakiegokolwiek ograniczenia podmiotowego i przedmiotowego oględzin telefonu. Mogą one nastąpić wobec każdej osoby i w każdej sprawie, jeśli organ procesowy – najczęściej Policja – widzą taką potrzebę.

Po czwarte, sposób przeprowadzenia oględzin wewnętrznych nie jest uregulowany – nie wiadomo, jaki zakres danych organ może powziąć. Jest pytanie, czy może tylko zweryfikować numer IMEI, aby ustalić, czy urządzenie nie jest kradzione lub numer seryjny, czy może ma też uprawnienie do otworzenia galerii zdjęć, przeglądarki internetowej, czy aplikacji do wysyłania wiadomości.

Po piąte, w przypadku oględzin wewnętrznych brak jest jakiejkolwiek ochrony tajemnic prawnie chronionych. Art. 225 i 226 k.p.k. stosuje się  przy przeszukaniu i wobec rzeczy znalezionych podczas przeszukania, a nie do informacji uzyskanych po oględzinach.

Po szóste, wadliwość przeprowadzenia oględzin i de facto przeprowadzenia przeszukania telefonu może być zaskarżona do prokuratora, a nie do sądu. 

Standard  konwencyjny i unijny 

Prawo do prywatności jest również chronione na gruncie art. 8 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka oraz art. 7 Karty Praw Podstawowych UE. ETPC wskazuje, że ingerencja w prawo do prywatności jest możliwa, ale pod warunkiem:

1. istnienia podstawy prawnej w prawie krajowym (test legalności). ETPC zwraca uwagę na dostępność prawa krajowego oraz jego przewidywalność);
2. konieczności ingerencji w państwie demokratycznym w świetle art. 8 ust. 2 EKPC (bezpieczeństwo państwowe, bezpieczeństwo publiczne lub dobrobyt gospodarczy kraju, ochrona porządku i zapobieganie przestępstwom, ochrona zdrowia i moralności lub ochrona praw i wolności innych osób);
3. spełnienia warunku proporcjonalności - czy w danej okoliczności ingerencja organów państwa w prawo do prywatności mieściła się w odpowiednich granicach, np. nie była nadmierna w odniesieniu do wagi czynu i jego społecznej szkodliwości.

Dotychczas ETPC nie rozstrzygał kwestii przeszukania telefonu i danych na nim zapisanych. W Trybunale znajduje się obecnie sprawa przeciwko Polsce odnosząca się do tego zagadnienia.

Problematyka dostępu do elektronicznych nośników danych – telefonów – mieści się również w zakresie Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/680 z 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych przez właściwe organy do celów zapobiegania przestępczości, prowadzenia postępowań przygotowawczych, wykrywania i ścigania czynów zabronionych i wykonywania kar, w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylająca decyzję ramową Rady 2008/977/WSiSW. 

W wyroku z 4 października 2024 r. TSUE stwierdził, że „próba uzyskania przez organy policyjne wglądu do danych zapisanych w telefonie komórkowym na potrzeby postępowania przygotowawczego w sprawach karnych wchodzi, jak stwierdził rzecznik generalny w pkt 53 opinii, w zakres stosowania dyrektywy 2016/680”.  TSUE uznał, że dostęp do danych w telefonie jest możliwy nie tylko w poważnych sprawach, ale także w celu zwalczania przestępstw w ogólności. Możliwość uzyskania wglądu do danych zapisanych w telefonie komórkowym w celu zapobiegania przestępstwom w ogólności, ich dochodzenia, wykrywania i ścigania, wymaga, by prawo krajowe:

• w wystarczająco precyzyjny sposób określało charakter lub kategorie przestępstw,
• gwarantowało poszanowanie zasady proporcjonalność,
• uzależniało skorzystanie z tej możliwości, z wyjątkiem należycie uzasadnionych pilnych przypadków, od uprzedniej kontroli sądu lub niezależnego organu administracyjnego.

Osoba, do której telefonu organy procesowe chciały uzyskać dostęp, powinna zostać poinformowana o powodach uzyskania dostępu do danych.

Wnioski 

Obecne uregulowanie przeszukania elektronicznych nośników danych (art. 236a k.p.k.) nie przystają do zdigitalizowanego, współczesnego świata. Oględziny telefonu (art. 207 k.p.k.) – dopuszczalne na gruncie wewnętrznych regulacji Policji i Prokuratury Krajowej – są jeszcze mniej gwarancyjne dla jednostki, nie ma odpowiednich zabezpieczeń przed arbitralnością organów władzy.

Uwzględniając standard ponadustawowy – wymagania konstytucyjne, konwencyjne oraz unijne – konieczne jest wprowadzenie szczegółowych regulacji pozyskiwania informacji z elektronicznych nośników danych. Jest to konieczny krok do zagwarantowania odpowiedniego poziomu ochrony prawnej.

Biorąc pod uwagę stopień ingerencji w prawo do prywatności, konieczne jest rozważenie, jaki stopień gwarancyjności powinny mieć nowe przepisy. Rozważenia wymaga, jaki organ byłby uprawniony do zarządzenia przeszukania elektronicznych nośników danych, i czy nie powinien być to wyłącznie sąd, a w wypadkach niecierpiących zwłoki prokurator, pod warunkiem zatwierdzenia czynności przez sąd. 

Nowe regulacje powinny również uwzględniać kwestię tajemnic prawnie chronionych i wprowadzać procedurę eliminacji informacji wchodzących w zakres tych tajemnic z akt sprawy. Należy także rozważyć wprowadzenie granic podmiotowych i przedmiotowych, by ograniczyć arbitralność działania organów władzy publicznej i korzystanie z czynności dowodowych ingerujących w prywatność jednostki w sprawach błahych.

Celowe wydaje się także wydanie wytycznych przez Prokuratora Generalnego nt. sposobu postępowania z elektronicznymi nośnikami danych, w tym wprowadzenia trybu przeszukania telefonu i wykluczenia możliwości dokonania oględzin wewnętrznych.

RPO prosi Ministra Sprawiedliwości o dostosowanie przepisów ustawowych i wewnętrznych w tej sprawie do standardu konstytucyjnego i wiążącego Polskę standardu europejskiego. Wnosi o rozważenie zainicjowania zmian legislacyjnych w Kodeksie postępowania karnego.  Celowe wydaje się też wydanie wytycznych przez Prokuratora Generalnego ws. sposobu postępowania z nośnikami danych, trybu przeszukania telefonu i wykluczenia możliwości oględzin wewnętrznych.

Do prok. Dariusza Korneluka RPO wystąpił zaś o rozważenie zmian w stanowisku Prokuratury Krajowej z 25 lipca 2018 r. Obecnie zatarta jest bowiem różnica między statycznym a dynamicznym pozyskiwaniem danych. Z tego względu dostęp do danych na elektronicznym nośniku danych, biorąc pod uwagę ich zakres historyczny, może w porównywalnym stopniu ingerować w sferę prywatności jednostki, co ich dynamiczne pozyskiwanie w czasie rzeczywistym.

II.510.512.2024