Biuletyn Informacji Publicznej RPO

RPO złożył skargę do Naczelnego Sądu Administracyjnego na postanowienie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie odrzucające skargę obywatela na postanowienie Prezydenta RP z dnia 22 czerwca 2016 r w przedmiocie odmowy powołania do pełnienia urzędu na stanowisku sędziego (VII.511.33.2016).

Zaskarżonemu postanowieniu Rzecznik Praw Obywatelskich zarzuca naruszenie przepisów postępowania (art. 174 pkt 2 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi), tj. art. 58 § 1 pkt 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, a w konsekwencji także art. 45 ust. 1, art. 60, art. 77 ust. 2 i art. 184 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Dlatego wnosi o uchylenie tego postanowienia w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Równocześnie RPO wnosi o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie.

Dotyczy ona fundamentalnych zagadnień, a mianowicie: dopuszczalnych konstytucyjnie granic ingerencji władzy wykonawczej w sferę funkcjonowania odrębnej i niezależnej od władzy wykonawczej władzy sądowniczej, rzeczywistego, a nie deklarowanego jedynie, zapewnienia podziału i równowagi tych władz. Sprawa ta dotyczy również konstytucyjnych gwarancji dostępu na jednakowych zasadach obywateli polskich do służby publicznej (w tym przypadku do stanowisk sędziowskich). 

Argumenty RPO

WSA w Warszawie uznał, że skarga w tej sprawie jest niedopuszczalna, gdyż nie należy ona do właściwości sądu administracyjnego. W ocenie sądu postanowienie Prezydenta RP o odmowie powołania skarżącego nie stanowi żadnego z aktów wymienionych w przepisach (art. 3 § 2 pkt 1-7 P. p. s. a.), nie podlega ono również kontroli sądu administracyjnego na podstawie przepisów szczególnych (art. 3 § 3 P. p. s. a.). Ponadto, według sądu, Prezydent RP co prawda zalicza się do organów władzy wykonawczej, lecz nie zalicza się do administracji publicznej. Posiłkując się zaś dotychczasowym orzecznictwem Naczelnego Sądu Administracyjnego (postanowienie z dnia 30 marca 2013 r., sygn. akt I OSK 3129/12; z dnia 16 października 2012 r., sygn. akt I OSK 1785/12 i I OSK 1786/12; z dnia 17 października 2012 r., sygn. akt I OSK 1887/12 i I OSK 1889/12; z dnia 9 października 2012 r., sygn. akt I OSK 1883/12) WSA w Warszawie stwierdził, że kompetencja Prezydenta RP w zakresie powołania do pełnienia urzędu na stanowisku sędziego jest jego specjalną prerogatywą i jest to czynność niezawisła i dyskrecjonalna, która nie podlega kontroli sądu administracyjnego. Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby więc do ingerencji sądu w zagwarantowane konstytucyjnie wyłączne uprawnienie Prezydenta RP. Sąd zwrócił także uwagę, że brak jest bezpośredniego prawa podmiotowego kandydata na stanowisko sędziego, tym samym nie ma podstaw do kwalifikowania działania Prezydenta RP jako aktu stwierdzającego uprawnienie wynikające z mocy przepisów prawa.

W ocenie Rzecznika Praw Obywatelskich, jakkolwiek pogląd wyrażony w zaskarżonym postanowieniu o niedopuszczalności drogi sądowej w sprawie odmowy powołania przez Prezydenta RP na stanowisko sędziowskie znajduje potwierdzenie w dotychczasowym orzecznictwie, nie sposób go podzielić.

Pogląd ten prowadzi bowiem wprost do pozbawienia obywatela polskiego ubiegającego się o stanowisko w służbie publicznej (w tym przypadku stanowisko sędziowskie) prawa wynikającego z art. 60 Konstytucji RP, tj. prawa dostępu do służby publicznej na jednakowych zasadach. Prawo to przybiera postać pozbawioną treści (ius nudum), skoro, - tak jak tego chce WSA - istnieją żadne gwarancje proceduralne, zapewniające weryfikowalność decyzji w sprawie odmowy dostępu do służby publicznej.

To z tego powodu RPO decyduje się na złożenie w niniejszej sprawie skargi kasacyjnej

Uprawnienia Krajowej Rady Sądownictwa

W myśl ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa (Dz. U. z 2016 r. poz. 976, art. 3 ust. 1 pkt 1) do kompetencji KRS należy rozpatrywanie i ocena kandydatów do pełnienia urzędu na stanowiskach sędziów Sądu Najwyższego oraz stanowiskach sędziowskich w sądach powszechnych, sądach administracyjnych i sądach wojskowych oraz na stanowiskach asesorów sądowych. Ponadto KRS przedstawia Prezydentowi RP wnioski o powołanie sędziów w Sądzie Najwyższym, sądach powszechnych, sądach administracyjnych i sądach wojskowych oraz o powołanie asesorów sądowych (art. 3 ust. 1 pkt 2 ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa).

W sprawach indywidualnych, a więc także w sprawach powołania na stanowisko sędziowskie, osoba, której praw lub obowiązków dotyczyć ma uchwała KRS, jest uczestnikiem postępowania przed Radą (art. 29 ust. 1 ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa). W sprawach tych KRS podejmuje uchwały po wszechstronnym rozważeniu sprawy, na podstawie udostępnionej dokumentacji oraz wyjaśnień uczestników postępowania lub innych osób, jeżeli zostały złożone (art. 33 ust. 1 ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa). Jeżeli na stanowisko sędziowskie zgłosił się więcej niż jeden kandydat, KRS rozpatruje i ocenia wszystkie zgłoszone kandydatury łącznie. W takim przypadku KRS podejmuje uchwałę obejmującą rozstrzygnięcie w przedmiocie przedstawienia wniosku o powołanie do pełnienia urzędu sędziego w stosunku do wszystkich kandydatów (art. 37 ust. 1 ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa). Uczestnik postępowania może odwołać się do Sądu Najwyższego z powodu sprzeczności uchwały KRS z prawem (art. 44 ust. 1 ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa), zaś do postępowania przed Sądem Najwyższym stosuje się przepisy Kodeksu postępowania cywilnego (art. 44 ust. 3 ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa).

Co jest natomiast istotne w kontekście niniejszej sprawy, w przypadku ujawnienia nowych okoliczności dotyczących osoby wskazanej we wniosku o powołanie do pełnienia urzędu sędziego, przedstawionym Prezydentowi RP, z wnioskiem o ponowne rozpoznanie sprawy może wystąpić Prezydent (art. 45 ust. 2 ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa).

Z powołanych przepisów wynika, że

• po pierwsze postępowanie w sprawie powołania na stanowisko sędziowskie toczy się przed konstytucyjnym organem jakim jest KRS, do której zadań należy stanie na straży niezależności i niezawisłości sędziów (art. 186 ust. 1 Konstytucji RP);
• po drugie kandydaci na stanowisko sędziowskie są uczestnikami tego postępowania;
• po trzecie, rozstrzygnięcie w tej sprawie podlega kontroli Sądu Najwyższego z punktu widzenia zgodności z prawem;
• po czwarte Prezydent RP uczestniczy w tym procesie decyzyjnym poprzez powołaną przez niego osobę do składu KRS (art. 187 ust. 1 pkt 1 Konstytucji RP), Prezydent RP może też spowodować ponowne rozpatrzenie sprawy powołania do pełnienia urzędu sędziego, jeśli po złożeniu do niego wniosku ujawnią się nowe okoliczności dotyczące osoby wskazanej we wniosku.

Konstytucja i prawo o ustroju sądów powszechnych

Ten stan prawny dopełniają przepisy Konstytucji (art. 144 ust. 3 pkt 17 i art. 179) Konstytucji RP. Na mocy tych przepisów, sędziowie są powoływani przez Prezydenta RP, na wniosek KRS, na czas nieoznaczony. Również Prawo o ustroju sądów powszechnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 133 ze zm., art. 55 § 1 ustawy z dnia 27 lipca 2001 r.) stanowi, że sędziów sądów powszechnych do pełnienia urzędu na stanowisku sędziowskim powołuje Prezydent RP, na wniosek KRS.

Ponadto art. 55 § 3 Prawa o ustroju sądów powszechnych nakłada na Prezydenta RP obowiązek wyznaczenia sędziemu miejsca służbowego, nawiązując w ten sposób do konstytucyjnej zasady nieprzenoszalności sędziego (art. 180 ust. 2 Konstytucji RP).

Ma rację WSA w Warszawie stwierdzając w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia, że dotychczas kompetencja opisana w art. 179 Konstytucji RP w orzecznictwie sądów administracyjnych była postrzegana jako wyłączna prerogatywa Prezydenta RP, a więc czynność niezawisła i dyskrecjonalna, która nie podlega kontroli sądu administracyjnego.

Orzecznictwo to jednak w sposób dość oczywisty nie uwzględnia gramatycznego brzmienia art. 144 ust. 3 pkt 17 i art. 179 Konstytucji RP.

Wskazane normy konstytucyjne mówią o „powoływaniu sędziów”, a nie o kompetencji do odmowy ich powołania.

Gdyby przyjąć, że w relacji z władzą sądowniczą (a ta jest odrębna i niezależna od innych władz – art. 173 Konstytucji RP) konstytucyjne określenie „powołuje” obejmuje także odmowę powołania, to należałoby przypisać Prezydentowi RP także kompetencję do:

• odmowy powołania Pierwszego Prezesa Sądu Najwyższego (art. 183 ust. 3 Konstytucji RP),
• odmowy powołania Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego (art. 185 Konstytucji RP), czy też odmowy powołania Prezesa i Wiceprezesa Trybunału Konstytucyjnego (art. 194 ust. 2 Konstytucji RP).
• Co więcej, oznaczałoby to także dopuszczalność odmowy przez Prezydenta RP dokonania zmian w składzie Rady Ministrów pomimo wniosku Prezesa Rady Ministrów (art. 161 Konstytucji RP).

W ocenie Rzecznika Praw Obywatelskich materia aktu podejmowanego przez Prezydenta RP, która wprost wkracza w sferę konstytucyjnej odrębności i niezależności władzy sądowniczej, wyklucza w tym przypadku możliwość odejścia od gramatycznego brzmienia art. 144 ust. 3 pkt 17 i art. 179 Konstytucji RP i przyjęcie, że określenie „powołanie sędziego” może obejmować również odmowę jego powołania.

W tym przypadku bowiem właśnie ze względu na to, że akt Prezydenta RP wkracza na pole objęte konstytucyjnymi gwarancjami odrębności i niezależności władzy sądowniczej, normy konstytucyjne powinny podlegać ścisłej, a nie rozszerzającej wykładni.

Nie ma przecież owej konstytucyjnej odrębności i niezależności władzy sądowniczej wówczas, gdy organ władzy wykonawczej za pomocą dyskrecjonalnych i nie podlegających jakiejkolwiek kontroli zewnętrznej aktów, decyduje o obsadzie kadrowej wymiaru sprawiedliwości.

W literaturze (por. S. Dąbrowski, A. Łazarska, „Komentarz do ustawy – Prawo o ustroju sądów powszechnych” pod red. A. Górskiego, LEX 2013, komentarz do art. 55) zwraca się w tym kontekście uwagę, że „kompetencja Prezydenta ma jedynie pozytywny charakter, tj. Prezydent może jedynie powołać sędziów, nie ma zaś kompetencji do tego, aby odmówić powołania sędziów.

Przemawia za tym literalna wykładnia art. 179 Konstytucji RP, który stanowi, że Prezydent Rzeczypospolitej powołuje sędziów, jak również wykładnia funkcjonalna i celowościowa. Prezydent jest bowiem dysponentem władzy sądowniczej. Zgodnie z art. 10 Konstytucji RP władzę ustawodawczą sprawuje Sejm i Senat, władzę wykonawczą Prezydent Rzeczypospolitej Polskiej i Rada Ministrów, a władzę sądowniczą sądy i trybunały. Prezydent jest zatem jedynie dysponentem władzy wykonawczej. W odniesieniu do władzy sądowniczej ma jedynie kompetencję do powołania sędziów. Celem tego unormowania jest zapewnienie niezależności władzy sądowniczej od władzy wykonawczej. Prezydent nie może więc odmówić powołania do pełnienia urzędu sędziego osoby przedstawionej przez Krajową Radę Sądownictwa. Prezydent może jedynie zwrócić wniosek i umożliwić Radzie ponowne rozpatrzenie sprawy.”

W tym miejscu zwrócić także trzeba uwagę, że odmowa powołania na stanowisko sędziego przez Prezydenta RP w sytuacji, gdy uchwała KRS podlegała uprzednio kontroli Sądu Najwyższego z punktu widzenia jej zgodności z prawem, godziłaby też w sądową zasadę wymiaru sprawiedliwości (art. 175 ust. 1 Konstytucji RP).

Za ścisłą wykładnią art. 144 ust. 3 pkt 17 i art. 179 Konstytucji RP przemawia także zasada ustrojowa, według której Rzeczpospolita Polska zapewnia wolności i prawa człowieka i obywatela (art. 5 Konstytucji RP). Oznacza to prawny obowiązek zapewnienia ochrony prawa obywatelskiego wynikającego z art. 60 Konstytucji RP. Kompetencja organu władzy wykonawczej do wkroczenia w sferę chronionego konstytucyjnie prawa dostępu do służby publicznej na jednakowych zasadach, nie może w związku z tym być oparta na domniemaniu czy też rozszerzającej wykładni uprawnień organu w tym zakresie.

W wyroku z dnia 9 czerwca 2010 r. (sygn. akt III KRS 4/10, LEX nr 611831) Sąd Najwyższy wskazał, że „ustawodawca jest uprawniony do sformułowania szczegółowych warunków, uzależniając od ich spełnienia ubieganie się o określone stanowiska w służbie publicznej, z uwzględnieniem rodzaju stanowiska oraz jego charakteru. Organy władzy publicznej muszą ponadto określić liczbę obsadzanych stanowisk stosownie do potrzeb państwa.

W tym kontekście celem art. 60 Konstytucji jest zapewnienie równości szans dla osób podejmujących starania o pełnienie funkcji w służbie publicznej; realizacja art. 60 Konstytucji z jednej strony wymaga od ustawodawcy ustanowienia reguł materialnoprawnych, określających przejrzyste kryteria selekcji kandydatów i obsadzania stanowisk w służbie publicznej, a z drugiej strony nakazuje stworzenie odpowiednich gwarancji proceduralnych, zapewniających weryfikowalność decyzji w sprawie naboru do służby (…)”.

W związku z tym, gdyby przyjąć, że Prezydent RP na mocy aktu dyskrecjonalnego i nie podlegającego żadnej kontroli, może pozbawić obywatela dostępu do służby publicznej, to konsekwentnie należałoby także uznać, że art. 60 Konstytucji RP jest wyłącznie pustą deklaracją wydrążoną z jakiejkolwiek treści.

Tylko ścisła wykładnia art. 144 ust. 3 pkt 17 i art. 179 Konstytucji RP eliminuje to zagrożenie.

W związku z powyższym w ocenie Rzecznika Praw Obywatelskich należy przyjąć, że kompetencje Prezydenta RP w procedurze powoływania sędziów nie mogą podlegać wykładni rozszerzającej ani też nie mogą opierać się na domniemaniach.

Prezydent RP poprzez swojego przedstawiciela w KRS (art. 187 ust. 1 pkt 1 Konstytucji RP) ma możliwość aktywnego uczestniczenia w procesie wyłonienia kandydata na sędziego, ma też możliwość, w przypadku ujawnienia nowych okoliczności dotyczących osoby wskazanej we wniosku o powołanie, zwrócić się do KRS o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Nie może natomiast odmówić powołania sędziego, gdyż akt taki nie mieści się w granicach wyznaczonych gramatycznym brzmieniem art. 144 ust. 3 pkt 17 i art. 179 Konstytucji RP, zaś inna niż gramatyczna wykładnia tych norm konstytucyjnych nie jest możliwa z powodów wskazanych powyżej.

Oznacza to, że odmowa powołania sędziego nie mieści się w granicach konstytucyjnej prerogatywy Prezydenta RP, a skoro tak, to działania Prezydenta RP wykraczające poza konstytucyjne uprawnienia powinny być oceniane na zupełnie innej płaszczyźnie.

Ponadto, tezie o wykonywaniu w omawianym przypadku prerogatywy i korzystaniu z dyskrecjonalnej i niezawisłej władzy przez Prezydenta RP przeczy fakt, iż w sprawie Skarżącego - osoby przedstawionej Prezydentowi RP uchwałą Krajowej Rady Sądownictwa, która miała zostać powołana na stanowisko sędziowskie - prowadzone było w Kancelarii Prezydenta RP postępowanie, w trakcie którego doszło do opiniowania kandydatury m.in. przez Podsekretarza Stanu w Kancelarii Prezydenta RP.

Z powyższego wynika, że w ramach Kancelarii Prezydenta RP zostało wszczęte postępowanie administracyjne, które nie jest uregulowane przepisami prawa.

W rzeczywistości więc, to Podsekretarz Stanu w Kancelarii, a nie Prezydent RP, był osobą decyzyjną w kwestii odmowy powołania skarżącego na stanowisko w sądzie wyższego rzędu (por. m.in. uwagi zawarte w piśmie procesowym pełnomocnika skarżącego z dnia 5 grudnia 2016 r.).

***

Przedstawiona tu argumentacja w sposób oczywisty, nawet jeśli zyska akceptację, nie przesądza sama w sobie o dopuszczalności wniesienia skargi do sądu administracyjnego na postanowienie Prezydenta RP o odmowie powołania na stanowisko sędziego, w szczególności w kontekście tego, iż według zaskarżonego postanowienia WSA w Warszawie „nie jest właściwe nazywanie Prezydenta organem administracji publicznej”.

Poglądu tego nie można jednak podzielić, zwłaszcza w sytuacji, gdy w dotychczasowym orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego (por. wyrok z dnia 29 listopada 2007 r., sygn. akt K 43/06, OTK z 2007 r. Nr 10/A, poz. 130; z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt SK 57/06, OTK z 2008 r. Nr 4, poz. 63) konstytucyjne pojęcie „organu administracji publicznej” było rozumiane w sposób autonomiczny.

Trybunał Konstytucyjny uznawał więc za organ administracji publicznej każdy podmiot, niezależnie od tego, czy formalnie należy do struktury administracji, w którego kompetencjach leży wydawanie władczych rozstrzygnięć, kształtujących sytuację prawną (prawa i obowiązki) konkretnych osób.

W świetle tych poglądów nie ma więc znaczenia pozycja ustrojowa organu, lecz wyłącznie aspekt funkcjonalny przejawiający się w podejmowaniu w sposób władczy czynności jurysdykcyjnych.

Zdaniem Rzecznika Praw Obywatelskich akt odmowy powołania przez Prezydenta RP na stanowisko sędziego w sposób władczy i jednostronny rozstrzyga o prawie dostępu do służby publicznej indywidualnie określonego obywatela polskiego.

Niewątpliwie jest to też akt podjęty w sferze stosunków zewnętrznych.

Kształtuje on zatem w sposób wiążący sytuację prawną jednostki, pozbawiając ją prawa dostępu do służby publicznej. W świetle zaś art. 184 Konstytucji RP Naczelny Sąd Administracyjny oraz inne sądy administracyjne sprawują, w zakresie określonym w ustawie, kontrolę działalności administracji publicznej.

Nie istnieją żadne konstytucyjne powody, aby owa działalność Prezydenta RP, będąca przejawem przypisania sobie władczych uprawnień właściwych organowi administracji publicznej i niewysłowionych w Konstytucji RP (a więc pozostających poza zakresem prerogatywy obejmującym jedynie powoływanie sędziów, a nie odmowę ich powołania), nie podlegała kontroli sądowej.

Wskazać w tym zakresie trzeba w ślad za Z. Kmieciakiem (por. „O pojęciu rządów prawa”, PiP z 2016 r., z. 9, s. 30), że „o statusie podmiotów zaangażowanych w wypełnienie zadań publicznych decyduje nie tyle ich pozycja ustrojowa, co realizowana w konkretnym przypadku funkcja.

Kierując się tym założeniem, czeski Najwyższy Sąd Administracyjny uznał, że w pewnych sprawach prezydent republiki i izba parlamentu powinny być traktowane jako organ administracyjny w znaczeniu materialnym (funkcjonalnym) (…) ze wszystkimi tego konsekwencjami, w tym dopuszczeniem sądowej kontroli ich aktów. Stanowisko to uzasadniono koniecznością ochrony publicznych praw podmiotowych w sprawach należących do kompetencji tych organów (powołań sędziów i wykonywania nadzoru nad samorządem terytorialnym).”

Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w tekście Konstytucji RP. Zgodnie z art. 45 ust. 1 Konstytucji RP każdy ma prawo do sądu. W myśl natomiast art. 77 ust. 2 Konstytucji RP ustawa nie może zamykać nikomu drogi sądowej dochodzenia naruszonych wolności lub praw. „Jeśli więc art. 45 ust. 1 konstytucji dotyczy dochodzenia przed sądem wszelkich praw (także ustanowionych w innych aktach normatywnych niż konstytucja), to art. 77 ust. 2 konstytucji obejmuje swym zakresem jedynie prawa i wolności gwarantowane konstytucyjnie. W tym znaczeniu art. 77 ust. 2, stanowiąc uzupełnienie i rozwinięcie ogólniejszego ujęcia z art. 45 ust. 1, zawiera zarazem swoistą regulację szczególną w stosunku do art. 45 ust. 1 konstytucji.

Płynie stąd istotny wniosek co do zakresu dopuszczalnych ograniczeń prawa do sądu.

Ograniczenia prawa do sądu ustanawiane normą ustawową, stosownie do art. 31 ust. 3 konstytucji, muszą uwzględniać kategoryczny zakaz zamykania drogi do sądu zawarty w art. 77 ust. 2 w zakresie dochodzenia konstytucyjnych wolności i praw; ergo wyłączenie drogi sądowej w sprawach związanych z naruszeniem wolności i praw może być ustanowione jedynie wprost przepisami konstytucyjnymi” (wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 10 maja 2000 r., sygn. akt K 21/99, OTK z 2000 r. Nr 4, poz. 109).

W powołanym powyżej wyroku Trybunał Konstytucyjny w sposób jednoznaczny stwierdził również, że prawa określone art. 60 Konstytucji RP należą do kategorii praw konstytucyjnych, do których odnosi się bezwzględny zakaz zamykania drogi sądowej (art. 77 ust. 2 Konstytucji RP). Istotą prawa wynikającego z art. 60 Konstytucji RP jest bowiem to, że ma ono charakter gwarancji formalnej. Każda osoba będąca obywatelem polskim i korzystająca z pełni praw publicznych, ma być traktowana na jednakowych zasadach, co zakłada weryfikowalność kryteriów naboru do służby.

W zaskarżonym postanowieniu WSA w Warszawie nie wskazał z oczywistych względów przepisu rangi konstytucyjnej, który wyłączałby prawo do sądu obywateli polskich, którym Prezydent RP odmówił powołania na stanowiska sędziowskie.

Sąd nie uczynił tego, gdyż przepisu takiego nie ma w Konstytucji RP.

Oznacza to jednak, że sąd w świetle art. 45 ust. 1, art. 77 ust. 2, art. 60 i art. 184 Konstytucji RP był zobowiązany udzielić ochrony sądowej skarżącemu usiłującemu zweryfikować postanowienie Prezydenta RP realizującego w tym zakresie funkcję właściwą dla organu administracji publicznej. Odmawiając realizacji swojego konstytucyjnego obowiązku, WSA w Warszawie naruszył wymienione normy konstytucyjne.

W uzasadnieniu postanowienia z dnia 12 października 2012 r. (sygn. akt I OSK 1885/12) Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że „dopuszczalność działania w formie decyzji administracyjnej regulują przepisy prawa materialnego. W razie gdy przepis prawa materialnego nie określa prawnej formy władczej konkretyzacji przyjmuje się, w oparciu o konstytucyjną zasadę demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej), zasadę domniemania załatwienia sprawy w formie decyzji administracyjnej. Wprowadzenie domniemania załatwienia sprawy w formie decyzji administracyjnej wymaga obowiązywania normy prawa materialnego, która podlegałaby autorytatywnej konkretyzacji. Takiej normy prawa materialnego, która podlegałaby autorytatywnej konkretyzacji w zakresie powołania jednostki na urząd sędziego w polskim systemie prawa nie wprowadzono. Tym samym nie ma podstaw do przyjęcia w tym przedmiocie domniemania załatwiania spraw w formie decyzji administracyjnych, co wyłącza wprowadzenie dopuszczalności drogi sądowoadministracyjnej.”

Rzecznik Praw Obywatelskich w istotnej części podziela przedstawiony powyżej pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie może jednak podzielić konkluzji, że brak normy prawa materialnego skutkuje brakiem drogi sądowej przed sądem administracyjnym. Rzecznik Praw Obywatelskich zgadza się, i dał temu wyraz powyżej, że Prezydent RP w ramach konstytucyjnej prerogatywy (art. 144 ust. 3 pkt 17 i art. 179 Konstytucji RP) powołuje sędziów. Żaden przepis prawa (w tym wskazany art. 144 ust. 3 pkt 17 i art. 179 Konstytucji RP) nie powierza mu natomiast uprawnienia do odmowy powołania sędziego.

W tym zakresie Prezydent RP działa nie tylko poza granicami prerogatywy, lecz także działa bez podstawy prawnej, przypisując sobie władcze uprawnienie do wiążącego rozstrzygania o konstytucyjnym prawie dostępu obywatela polskiego do służby publicznej (art. 60 Konstytucji RP).

Jest to dość klasyczna sytuacji opisana w prawie administracyjnym, sprowadzająca się do wydania decyzji administracyjnej bez podstawy prawnej (art. 156 § 1 pkt 2 k. p. a.), a więc gdy nie ma przepisu, który umocowuje organ do takiego działania. Nie ulega jednak wątpliwości, że również decyzje i postanowienia administracyjne wydane bez podstawy prawnej podlegają kontroli sądu administracyjnego, zarówno te wydane w ogólnym postępowaniu administracyjnym (art. 145 § 1 pkt 2 P. p. s. a.), jak i te wydane poza ramami ogólnego postępowania administracyjnego (art. 145 § 2 P. p. s. a.). Taki właśnie charakter mają postanowienia zaskarżone w niniejszej sprawie, które zostały wydane poza granicami zakreślonymi art. 144 ust. 3 pkt 17 i art. 179 Konstytucji RP, a więc zostały wydane bez podstawy prawnej. Takiej podstawy prawnej nie zawiera też art. 45 ust. 2 ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa, z tego przepisu wynika bowiem jedynie uprawnienie Prezydenta RP do wystąpienia do KRS z wnioskiem o ponowne rozpoznanie sprawy wówczas, gdy ujawniły się nowe okoliczności dotyczące osoby wskazanej we wniosku o powołanie. Zawsze więc organem rozstrzygającym o dostępie do służby publicznej na stanowisku sędziowskim pozostaje konstytucyjny organ jakim jest KRS. To ten organ, również na wniosek Prezydenta RP o ponowne rozpoznanie sprawy, wydaje ostateczne rozstrzygnięcie.

W świetle powyższego, sprawa skarżącego mieści się w konstytucyjnym znaczeniu sprawy z zakresu „działalności administracji publicznej” (art. 184 Konstytucji RP) i należy do właściwości sądu administracyjnego, dlatego odrzucenie jego skargi nastąpiło z naruszeniem art. 58 § 1 pkt 1 P. p. s. a., a w konsekwencji także z naruszeniem art. 45 ust. 1, art. 60, art. 77 ust. 2 i art. 184 Konstytucji RP. Uzasadnia to wniosek o uchylenie w całości zaskarżonego postanowienia WSA w Warszawie jako wydanego z naruszeniem przepisów postępowania. Naruszenie to miało charakter istotny, bo w jego wyniku sąd administracyjny w ogóle nie rozpoznał sprawy skarżącego. Uzasadnia to także wniosek o przekazanie sprawy WSA w Warszawie do ponownego rozpoznania i dokonania merytorycznej oceny zaskarżonego postanowienia Prezydenta RP.