Biuletyn Informacji Publicznej RPO

• RPO nie zaskarży do Trybunału Konstytucyjnego przepisów ustawy o radiofonii i telewizji w zakresie wymogów kapitałowych dla spółki pośrednio zależnej od podmiotu spoza Europejskiego Obszaru Gospodarczego 
• Wystąpił o to do Marcina Wiącka przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji w kontekście przyznawania koncesji rtv  
• Według RPO nie ma wystarczających podstaw do takiego wniosku - mogłoby to zaś negatywnie wpłynąć na konstytucyjną wolność działalności gospodarczej
• Rozwiązanie, do którego zmierzałby wniosek do TK, mogłoby być uznane za nieuzasadnione nie tylko na gruncie prawa polskiego, ale i UE

3 listopada 2021 r. przewodniczący KRRiT Witold Kołodziejski poprosił Rzecznika Praw Obywatelskich, aby rozważył możliwość wniosku do TK o zbadanie zgodności z Konstytucją art. 35 ust. 3 ustawy z 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji - w świetle art. 32 ust. 1 i 2 w związku z art. 20 i 22 Konstytucji.

Wniosek sprowadzał się do objęcia – w ramach przyznawania koncesji na nadawanie przez KRRiT - wymogami kapitałowymi, wynikającymi z art. 35 ust. 2 ustawy, również podmiotów mających siedzibę w EOG, ale zależnych od podmiotów spoza tego obszaru. Wymogi te nie mają do nich zastosowania. Objęte są zaś nimi spółki prawa polskiego.

Zdaniem KRRiT prawidłowym kryterium, umożliwiającym zastosowanie zwolnień z art. 35 ust. 3 - zgodnie z celem ustawy, z zachowaniem traktatowej swobody przedsiębiorczości w UE, tj. tzw. narodowego traktowania podmiotów z EOG - jest, aby podmiot lub osoba ostatecznie kontrolująca te podmioty zagraniczne miała siedzibę w EOG. 

17 grudnia 2021 r. Sejm ostatecznie przyjął nowelę ustawy o rtv - zwaną w mediach "lex TVN". Zgodnie z nią właścicielem telewizji lub radia na podstawie polskich koncesji mogą być podmioty z udziałem spoza EOG, który nie przekracza 49 proc. Oznaczało to konieczność zmian właścicielskich TVN. Ustawę 27 grudnia zawetował prezydent Andrzej Duda. Sprzeciwiając się tej ustawie, prezydent uniemożliwił wejście w życie niekonstytucyjnego prawa – komentował RPO.

Analiza wniosku z punktu widzenia prawa Unii Europejskiej

W odpowiedzi do KRRiT Marcin Wiącek przedstawia uwagi dokonane na podstawie analizy przepisów i zasad prawa europejskiego oraz polskiego prawa konstytucyjnego. Analiza ta sprowadza się do oceny zgodności z tymi przepisami objęcia spółek zagranicznych wymogami kapitałowymi, przewidzianymi dla spółek prawa polskiego w ramach przepisów o przyznawaniu koncesji przez KRRiT.

Swoboda przedsiębiorczości (art. 49 i 54 Traktatu o funkcjonowaniu UE)

Postulowane rozwiązanie byłoby niezgodne z prawem unijnym, zwłaszcza  ze swobodą przedsiębiorczości. Art. 49 TFUE głosi, że „ograniczenia swobody przedsiębiorczości obywateli jednego Państwa Członkowskiego na terytorium innego Państwa Członkowskiego są zakazane”. 

Zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości UE, art. 49 TFUE nakazuje zniesienie ograniczeń w swobodzie podejmowania przez obywateli jednego z państw członkowskich UE działalności gospodarczej na terytorium innego państwa członkowskiego. Swoboda ta obejmuje przysługujące spółkom - utworzonym zgodnie z przepisami państwa członkowskiego i mającym statutową siedzibę, zarząd lub główny zakład na terytorium Unii - prawo wykonywania działalności także w innych państwach członkowskich za pośrednictwem spółki zależnej.

Wniosek o konieczności uznania możliwości prowadzenia działalności gospodarczej przez spółki zarejestrowane zgodnie z właściwym prawem innego państwa członkowskiego wynika także wprost z art. 54 TFUE. Zgodnie z nim na potrzeby stosowania postanowień o swobodzie przedsiębiorczości spółki założone zgodnie z ustawodawstwem Państwa Członkowskiego i mające swoją statutową siedzibę, zarząd lub główne przedsiębiorstwo wewnątrz Unii są traktowane jak osoby fizyczne mające obywatelstwo Państwa Członkowskiego. 

Zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości UE art. 49 TFUE wywiera  tzw. skutek bezpośredni. Przyznaje prywatnemu przedsiębiorcy prawo, na które ten może się powoływać bezpośrednio przeciwko organom krajowym, a wszelkie właściwe regulacje prawa krajowego muszą być z tym prawem zgodne. Organ koncesyjny powinien w odpowiednich wypadkach pominąć te kolidujące przepisy prawa krajowego, które skutkują naruszeniem prawa UE. W przypadku ewentualnej niezgodności tych przepisów z prawem UE, z prawa tego wynika obowiązek prounijnej wykładni prawa krajowego, co ma istotne znaczenie już w kontekście obecnego kształtu przepisów ustawy o rtv. 

Zakazy ograniczeń swobody przedsiębiorczości wynikające z art. 49 i 54 TFUE nie ograniczają się jedynie do sytuacji, w której można mówić o dyskryminacji podmiotów zagranicznych w stosunku do spółek polskich. Oznaczają całkowity zakaz wprowadzania ograniczeń, które mogą zniechęcać obywateli UE do korzystania ze swobody przedsiębiorczości lub utrudniać podejmowanie przez nich działalności gospodarczej - chyba że ograniczenia te uzasadnia zgodny z prawem cel i są one proporcjonalne.

Na gruncie prawa spółek handlowych należy uznać za zakazane wszelkie ograniczenia możliwości zakładania spółek zależnych, agencji i oddziałów w innych państwach członkowskich.

Zakaz wprowadzania w prawie krajowym dodatkowych wymogów korzystania przez spółki zagraniczne ze swobody przedsiębiorczości 

Ze swobód traktatowych wynika zakaz wprowadzania na mocy prawa krajowego dodatkowych wymogów korzystania przez spółki z obszaru EOG ze swobody przedsiębiorczości. Jak wskazał Rzecznik Generalny w opinii w sprawie C-299/02,  art. 54 TFUE wyklucza możliwość uzależnienia możliwości korzystania ze swobody przedsiębiorczości w odniesieniu do spółek od wypełnienia przez nie dodatkowych warunków dotyczących przynależności państwowej ich akcjonariuszy lub członków organów zarządzających. Prawo UE nakazuje bezwarunkowe traktowanie w sposób równy spółek utworzonych zgodnie z prawem jednego z państw członkowskich – niezależnie od tego, czy prawo to przewiduje takie same warunki tworzenia spółek jak prawo krajowe.

Wymóg ten znany był ustawodawcy polskiemu przy redakcji przepisów ustawy o rtv, dotyczących ograniczeń kapitałowych, które były przedmiotem nowelizacji wprowadzonej ustawą z 2 kwietnia 2004 r. w związku z przystąpieniem Polski do UE. W uzasadnieniu projektu ustawy wskazano wówczas, że „harmonizacja ustawy o radiofonii i telewizji z przepisami wspólnotowymi o swobodnym przepływie kapitału wymaga pełnego zniesienia ograniczeń kapitałowych względem podmiotów z EOG” oraz że „zasada swobodnego przepływu kapitału wymaga zniesienia ograniczeń dla podmiotów z państw członkowskich w możliwości nabywania i posiadania praw własności podmiotów mających koncesje na nadawanie programów radiowych i telewizyjnych w innych państwach członkowskich”.

Zgodne z prawem UE jest jedynie takie rozwiązanie legislacyjne, które nie pozwala na badanie struktury kapitałowej podmiotów zarejestrowanych w innym państwie członkowskim. Ewentualne ustalenie, że podmiotem dominującym spółki zależnej z siedzibą w Polsce jest podmiot zagraniczny z siedzibą w państwie członkowskim EOG, nie może iść dalej poprzez badanie pośredniej zależności od podmiotów spoza tego obszaru. 

Fakt, że podmiot dominujący w spółce, która jest podmiotem dominującym spółki działającej w Polsce, zależny jest od innego podmiotu spoza EOG, nie może być w związku z tym brany pod uwagę. Zaprzeczało by to traktatowej swobody przedsiębiorczości. Z punktu widzenia tego przepisu kryterium przynależności państwowej udziałowców spółki zagranicznej jest bez znaczenia dla ustalenia przynależności państwowej samej spółki.

Z przepisów prawa UE oraz orzecznictwa TSUE wynika, że na gruncie TfUE dla skorzystania ze swobody przedsiębiorczości konieczne jest spełnienie jedynie dwóch warunków

•    zarejestrowania spółki zgodnie z prawodawstwem jednego z państw członkowskich UE,
•    posiadanie statutowej siedziby, zarządu lub głównego zakładu na terytorium Unii.

Dopuszczalność koncesjonowania nadawców i proporcjonalność ewentualnego ograniczenia swobody przedsiębiorczości

Wymóg uzyskania zezwolenia na prowadzenie działalności stanowi ograniczenie swobody przedsiębiorczości. Zgodnie z trwałą linią orzecznictwa TSUE ograniczenia tej swobody w postaci dyskryminacji pośredniej mogą być dopuszczalne, gdy usprawiedliwiają je nadrzędne względy interesu ogólnego oraz gdy środek krajowy, dążący do realizacji któregokolwiek z tych względów, spełnia test proporcjonalności polegający na odpowiedniości i adekwatności oraz proporcjonalności sensu stricto.

W kontekście tej sprawy uzasadnienie postulowanego ograniczenia może być trudne z uwagi na fakt, że dozwoloną przesłankę ograniczeń stanowią nie tylko względy związane z bezpieczeństwem narodowym, ale także konieczność zachowania pluralistycznego charakteru oferty programowej. Cele te mogą być ze sobą sprzeczne, w związku z tym należy je poddać wzajemnemu ważeniu. 

Postulowane ograniczenie byłoby też sprzeczne z art. 11 ust. 2 Karty Praw Podstawowych UE, zgodnie z którym „szanuje się wolność i pluralizm mediów”. W związku z tym, przy ewentualnym rozważaniu postulowanego ograniczenia z uwagi na bezpieczeństwo państwa, należy zachować wykładnię zawężającą. 

Dla osiągnięcia któregokolwiek z dozwolonych na gruncie prawa UE celów uzasadniających ograniczenie swobody przedsiębiorczości struktura kapitałowa nie jest kryterium odpowiednim. Wynika to z faktu, że swobody rynku wewnętrznego chronią wszystkich przedsiębiorców działających legalnie na terenie UE. Środek oparty na takim kryterium należy uznać za nieproporcjonalny i nieodpowiedni dla zagwarantowania nadrzędnych względów interesu ogólnego.  

Wniosek taki wypływa także z orzecznictwa TSUE dotyczącego przesłanki bezpieczeństwa publicznego, zgodnie z którym przesłanka ta może być przywołana przez państwo członkowskie jedynie w sytuacji „rzeczywistego i wystarczająco poważnego zagrożenia podstawowego interesu społeczeństwa”. Ewentualne ograniczenia mogą być stosowane tylko w „wyjątkowych i jasno zdefiniowanych przypadkach”.

Wnioski oraz uwagi dotyczące dyskryminacji odwrotnej

Swobody traktatowe – w szczególności swoboda przedsiębiorczości i przepływu kapitału – nakazują traktowanie podmiotów z państw członkowskich bez jakiejkolwiek dyskryminacji w stosunku do podmiotów krajowych. Naruszenie swobody przedsiębiorczości oznaczałoby bowiem dyskryminację ze względu na przynależność państwową. 

Ewentualne ograniczenie uznawania podmiotów zależnych od spółek zarejestrowanych w innym państwie członkowskim wydaje się bardzo trudne do uzasadnienia.  Automatyczny system ograniczania swobody przedsiębiorczości na podstawie kryterium struktury kapitałowej nie może zostać uznany za środek adekwatny i proporcjonalny. 

Przedstawiony przez KRRiT problem mógłby być raczej przedmiotem pytania prejudycjalnego do TSUE niż wniosku do polskiego Trybunału Konstytucyjnego. Prawo dotyczące struktury mediów nie jest zharmonizowane, dotyczy natomiast bezpośrednio realizacji w prawie krajowym traktatowych swobód ekonomicznych.

Komisja Europejska obecnie pracuje nad propozycją dyrektywy w tej sprawie. Badanie konstytucyjności polskich przepisów w związku z przepisami prawa europejskiego na tym etapie mogłoby uznane przez inne państwa członkowskie i organy Unii za możliwe naruszenie zasady lojalnej współpracy, o której mowa w art. 4 ust. 3 TUE.

Objęcie podobnymi wymogami, jak dla spółek polskich zależnych od spółek spoza EOG, wszystkich pozostałych typów spółek mogłoby pogłębić stan nierówności podmiotów gospodarczych. Z obecnego stanu prawa unijnego wynika, że ewentualne ograniczenia wolności działalności gospodarczej przewidziane w prawie polskim mogą dotyczyć jedynie spółek polskich. 

Dyskryminacja odwrócona w prawie UE jest sytuacją częstą i pozostawioną sferze dyskrecjonalności państwom członkowskim. Ewentualne rozwiązanie – z perspektywy prawa UE – mogłaby stanowić liberalizacja polskich przepisów. Mogłoby to być także dobre rozwiązanie z punktu widzenia aksjologii Konstytucji RP oraz wolności działalności gospodarczej (art. 22). 

W odniesieniu do argumentacji przewodniczącego KRRiT należy stwierdzić, że zarzut dyskryminacji polskich spółek wydaje się nietrafiony. Trudno bowiem mówić o dyskryminacji w poszukiwaniu przez spółki źródeł kapitału, bo z tej perspektywy wszystkie spółki są traktowane na równi – na pozycji startowej spółki te mogą bowiem poszukiwać kapitału z różnych źródeł (w tym spoza EOG). 

Poszukiwanie inwestycji z obszaru EU - które są korzystniejsze, bo pomagają ominąć ograniczenie struktury kapitałowej - jest dostępne dla wszystkich spółek. Nie można zapominać, że celem EU i EOG było ustanowienie ram prawnych, które będą faworyzować inwestycje między państwami członkowskimi względem państw trzecich. Zarzut dyskryminacji można by więc podnieść w przypadku inwestorów spoza EOG. Ich ochrona jest słabiej uregulowana w prawie UE, a na gruncie Konstytucji może być jeszcze łatwiejsza w uzasadnieniu.

Analiza zgodności z przepisami Konstytucji

Zasada równości, wolność działalności gospodarczej i ich dopuszczalne ograniczenia

Z punktu widzenia zasady równości (art. 32 Konstytucji) wszystkie podmioty wymienione w zakwestionowanym przez przewodniczącego KRRiT przepisie charakteryzują się tą samą cechą istotną, jaką jest swobodna działalność na rynku medialnym. Spółki „polskie” są zatem traktowane na równi, a ewentualna nierówność wiąże się z decyzją o poszukiwaniu kapitału w ramach EOG lub poza tym obszarem.

Aktualna pozostaje tu argumentacja RPO przedstawiona w opinii do tzw. "Lex TVN". Wskazano w niej, że projektowana nowelizacja ustawy o rtv narusza konstytucyjnie chronioną sferę wolności działalności gospodarczej. Może ona podlegać ograniczeniom ustanowionym w ustawie tylko wtedy, gdy jest to konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. 

Właściwym rozwiązaniem jest, aby ograniczenia wolności i praw były efektem indywidualnej oceny, we właściwej procedurze, okoliczności każdej sprawy – a nie ogólnego zakazu prawnego.

Przesłanka ograniczenia z uwagi na zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa

W uzasadnieniu projektu nowelizacji ustawy o rtv wskazano, że projekt miał na celu „doprecyzowanie regulacji umożliwiających efektywne przeciwdziałanie przez KRRiT możliwości przejęcia kontroli nad nadawcami przez dowolne podmioty spoza Unii Europejskiej, w tym podmioty z państw stanowiących istotne zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa. (…) Mając na względzie obserwowane w ostatnim czasie zwiększenie zagrożeń dla interesów państwa wynikające, z tzw. działań hybrydowych państw trzecich, proponowane zmiany należy uznać za konieczne”. 

Działania projektodawców motywowane były więc bezpieczeństwem państwa. Przesłanka ta z pewnością mieści się w pojęciu „ważnego interesu publicznego” w rozumieniu art. 22 Konstytucji, uzasadniającego ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Zwerbalizowano ją też w art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Mimo to wprowadzenie projektowanego rozwiązania nie jest konieczne dla ochrony bezpieczeństwa państwa, zagrożonego przez bliżej niesprecyzowane przez projektodawców działania państw trzecich spoza obszaru UE. Spełnienie przesłanki konieczności w myśl art. 31 ust. 3 Konstytucji jest zaś niezbędnym elementem dopuszczalności ograniczenia wolności działalności gospodarczej. 

Ocena proporcjonalności proponowanego rozwiązania 

Zgodnie z art. 36 ust. 2 pkt 1 ustawy o rtv koncesji nie udziela się, jeżeli rozpowszechnianie programów przez wnioskodawcę mogłoby spowodować zagrożenie interesów kultury narodowej, dobrych obyczajów i wychowania, bezpieczeństwa i obronności państwa oraz zagrożenia bezpieczeństwa informacji niejawnych. Ponadto z art. 38 ust. 2 pkt 1 ustawy wynika, że koncesja może być cofnięta, jeżeli rozpowszechnianie programu powoduje zagrożenie interesów kultury narodowej, bezpieczeństwa i obronności państwa lub narusza normy dobrego obyczaju

KRRiT może więc nie udzielić koncesji lub cofnąć ją każdemu podmiotowi, który rozpowszechnia programy stanowiące zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa - niezależnie od tego czy podmiot ten pochodzi spoza EOG, czy też ma na nim siedzibę. 

Przepisy ustawy realizują cel bezpieczeństwa publicznego w odniesieniu do działalności gospodarczej w odniesieniu do spółek działających w sektorze mediów. Środki w postaci odmowy udzielenia lub cofnięcia koncesji, są skutecznymi i mniej dolegliwymi niż środek oparty na automatycznym zakazie działalności uzależnionym od struktury kapitałowej spółki. Pozwalają bowiem na punktowe rozstrzyganie o możliwości rozpowszechniania programów radiowych i telewizyjnych w sytuacji, gdy pojawia się realne zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa.

Nie jest bowiem tak, że udzielenie koncesji spółce kontrolowanej przez podmiot pochodzący spoza EOG będzie zawsze i w każdym wypadku zagrażało bezpieczeństwu publicznemu czy bezpieczeństwu państwa. Stąd też proponowane rozwiązanie narusza także art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji  - wprowadza bowiem ograniczenia wolności działalności gospodarczej, które nie są konieczne w demokratycznym państwie.

Wnioski końcowe

Rozwiązanie, do którego zmierzałoby złożenie wniosku do TK, mogłoby być uznane za nieuzasadnione zarówno na gruncie prawa polskiego, jak i prawa UE, którego stosowanie – zgodnie z art. 9 Konstytucji – jest obowiązkiem władz. 

Rzecznik – po analizie przedstawionych zarzutów – nie podziela wniosków  przewodniczącego KRRiT dotyczących dyskryminacji w ramach stosowania przepisów o wymogach kapitałowych określonych w ustawie o rtv. 

A ochrona ważnego interesu publicznego w radiofonii i telewizji jest w obecnym stanie prawnym możliwa w postępowaniach dotyczących udzielenia lub cofnięcia koncesji. Polega ona na ocenie konkretnych okoliczności każdej sprawy i podlega kontroli niezawisłego sądu.

Należy zatem uznać, że nie ma wystarczających podstaw do wystąpienia przez Rzecznika Praw Obywatelskich z wnioskiem do Trybunału Konstytucyjnego o zbadanie konstytucyjności tych przepisów.

- Mam nadzieję, że przedstawione powyżej wyjaśnienia oraz decyzja o nieskierowaniu wniosku, o którym mowa w piśmie z dnia 3 listopada 2021 r., spotkają się z Pańskim zrozumieniem. Jednocześnie pragnę zapewnić o gotowości współpracy na rzecz lepszej realizacji konstytucyjnych praw i wolności obywateli w ramach regulacji prawnych działania sektora mediów w zakresie objętym kompetencjami Rady – konkluduje Marcin  Wiącek.

VII.564.120.2021