Biuletyn Informacji Publicznej RPO

• Kontrola operacyjna i utrwalanie rozmów - jako czynność operacyjno-rozpoznawcza oraz procesowa, wykonywana po wszczęciu postępowania karnego - wymagają kompleksowego przemyślenia i być może całościowego zastąpienia obecnych regulacji nowymi
• Równie naglące wydają się zmiany dotyczące nadzoru sądu nad stosowaniem środków niejawnej inwigilacji oraz dowodowego wykorzystania wyników działań operacyjnych
• O rozważenie zainicjowania zmian legislacyjnych w Kodeksie postępowania karnego oraz w odpowiednich ustawach Rzecznik Praw Obywatelskich zwraca się do Ministra Sprawiedliwości-Prokuratora Generalnego, Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji oraz Ministra Koordynatora Służb Specjalnych 

Marcin Wiącek podkreśla, że wyrok ETPC w sprawie Pietrzak i Bychawska-Siniarska i inni przeciwko Polsce z 28 maja 2024 r., raport NIK i raport Komisji Senackiej w sprawie Pegasusa przypominają o konieczności fundamentalnych zmian ustawowych dotyczących czynności operacyjno-rozpoznawczych i pełnego wykonania wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 30 lipca 2014 r., sygn. akt K 23/11.

Konieczne jest zatem stworzenie ram prawnych, które w realny sposób chronią jednostkę przed arbitralnością działania organów władzy publicznej. Uwagi RPO dotyczą kontroli i utrwalania rozmów (pozyskania danych dotyczących treści)  jako środka, który w największym stopniu ingeruje w prywatność (art. 47 Konstytucji), tajemnicę komunikowania się (art. 49 Konstytucji). Poza zakresem tych rozważań pozostaje kwestia retencji danych, pozyskiwania  billingów, danych o lokalizacji i innych danych od dostawców usług internetowych.

Kontrola i utrwalanie rozmów została uregulowana jako czynność pozaprocesowa (operacyjno-rozpoznawcza) oraz procesowa wykonywana po wszczęciu postępowania karnego. Obie formy wymagają kompleksowego przemyślenia i być może całościowego zastąpienia obecnych regulacji nowymi. Wątpliwości budzą relacje między kontrolą procesową i pozaprocesową, zakres możliwych do podjęcia działań, zakresy podmiotowe i przedmiotowe, nadzór sądowy nad czynnościami operacyjnymi, nadzór zewnętrzny nad działalnością służb, czas trwania kontroli operacyjnej oraz inne kwestie zasygnalizowane w niniejszym wystąpieniu. 

Szczegółowe uwagi przedstawia załącznik do tego wystąpienia pt. „Wykonanie wyroku Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w sprawie Pietrzak i Bychawska-Siniarska i inni przeciwko Polsce (sprawa nr 72038/17 i 25237/18). Raport w przedmiocie koniecznych zmian w przepisach regulujących pozaprocesową oraz procesową kontrolę i utrwalanie rozmów”. 

Przed podjęciem prac legislacyjnych, które zmierzałyby do wprowadzenia systemu efektywnego nadzoru nad służbami oraz rozważenia znaczenia i miejsca środków niejawnej inwigilacji w postępowaniu dowodowym w postępowaniu karnym konieczne jest wyeliminowanie najistotniejszych wad obecnego systemu.

Do najpilniejszych zmian należą przede wszystkim:

• doprecyzowanie zakresu podmiotowego kontroli operacyjnej – pozaprocesowej kontroli i utrwalania rozmów – przez konieczność wykazania związku osoby poddawanej niejawnej inwigilacji z przestępstwem albo prowadzonym postępowaniem na wzór art. 237 § 4 k.p.k.;
• wprowadzenie generalnego zakazu kontroli i utrwalania rozmów (procesowej i pozaprocesowej) osób wykonujących zawody zaufania publicznego (art. 180 § 2 k.p.k.) chyba, że we wniosku o zastosowanie kontroli operacyjnej zostanie wykazane, że dobro wymiaru sprawiedliwości wymaga, by tajemnica zawodowa została uchylona, a okoliczności, które są objęte tajemnicą, nie mogą być wykazane za pomocą innych środków i źródeł dowodowych;
• wprowadzenie generalnego zakazu kontroli i utrwalania rozmów (procesowej i pozaprocesowej) osób zobowiązanych do zachowania w tajemnicy informacji objętych tajemnicą obrończą (art. 178 pkt 1 k.p.k.), tajemnicą spowiedzi (art. 178 pkt 2 k.p.k.) oraz tajemnicą psychiatryczną z art. 52 ust. 1 ustawy o ochronie zdrowia psychicznego;
• zmiana art. 9 ust. 1 ustawy o działaniach antyterrorystycznych i wyłączenie możliwości prowadzenia działań operacyjnych bez zgody sądu wobec cudzoziemca przez okres 3 miesięcy i ujednolicenie zasad prowadzenia działań operacyjnych przez ABW na zasadach określonych w art. 27 ustawy o ABW;
• zmiana art. 9 ust. 1 ustawy o działaniach antyterrorystycznych pozwalającego na prowadzenie działań operacyjnych, kiedy istnieje „obawa co do możliwości” prowadzenia przez cudzoziemca działalności terrorystycznej lub popełnienia
  przestępstwa szpiegostwa i podniesienie stopnia prawdopodobieństwa popełnienia tego przestępstwa do „uzasadnionego podejrzenia”;
• wprowadzenie w przepisach ustaw policyjnych i o służbach specjalnych przepisów na wzór art. 239, 240 oraz 238 § 5 k.p.k., które umożliwiłyby osobie inwigilowanej uzyskanie informacji o prowadzonych działaniach operacyjnych, domaganie się zniszczenia materiałów zebranych w czasie kontroli oraz zaskarżenie decyzji sądu, na podstawie której działania operacyjne zostały podjęte albo w formie odesłania do stosowania wprost (albo odpowiednio) przepisów k.p.k. albo wprowadzenia do każdej z ustaw szczegółowych tożsamych regulacji, jak te, które znajdują się w ww. przepisach. Przykładowo, w ustawie o Policji (oraz innych ustawach policyjnych i o służbach specjalnych) należałoby wprowadzić przepisy, które stanowiłyby, że:

1. z wnioskiem o zarządzenie zniszczenia utrwalonych zapisów, nie wcześniej niż po zakończeniu postępowania przygotowawczego, jeśli zostało wszczęte, może wystąpić osoba, wobec której stosowano kontrolę operacyjną Sąd orzeka w przedmiocie wniosku na posiedzeniu, w którym mogą wziąć udział strony oraz wnioskodawca;
2. postanowienie o kontroli operacyjnej doręcza się osobie, wobec której kontrola była stosowana; doręczenie postanowienia może być odroczone na czas niezbędny ze względu na dobro sprawy, nie dłużej niż na okres 2 lat od zakończenia kontroli. Jeśli materiały z kontroli operacyjnej przekazano prokuratorowi i stały się one podstawą wszczęcia postępowania karnego albo włączono je do akt sprawy karnej, doręczenie postanowienia może być odroczone nie później niż do czasu zakończenia postępowania przygotowawczego;
3. na postanowienie dotyczące kontroli operacyjnej przysługuje zażalenie. Osoba, której dotyczy postanowienie, może w zażaleniu domagać się zbadania zasadności, legalności i celowości kontroli operacyjnej. Zażalenie rozpoznaje sąd wyższego rzędu nad sądem właściwym do rozpoznania sprawy w pierwszej instancji;

• wprowadzenie w przepisach ustaw policyjnych i o służbach specjalnych przepisów, które nakazywałyby przekazanie materiałów wytworzonych przez służby w związku z kontrolą operacyjną, tj. wniosków o zastosowanie lub przedłużenie kontroli operacyjnej wraz z uzasadnieniem oraz postanowień sądu w przedmiocie kontroli, tak by sąd orzekający w sprawie mógł zbadać legalność i zasadność prowadzenia czynności operacyjnych (kontrola ex post);
• wprowadzenie obowiązku podania nie tylko rodzaju stosowanego środka niejawnej inwigilacji, ale również konkretnego urządzenia technicznego (środków technicznych), by sąd wydając zgodę na działania operacyjne, miał pełną świadomość, co jest przedmiotem wniosku służb. Ma to znaczenie z pespektywy możliwości całościowego „zassania” informacji zapisanych na urządzeniu, a obejmujących okres poprzedzający kontrolę operacyjną. Chcąc dokonać kontroli operacyjnej w postaci „uzyskiwania i utrwalania danych zawartych na informatycznych nośnikach danych, telekomunikacyjnych urządzeniach końcowych, systemach informatycznych i teleinformatycznych”, tj. pobrania danych historycznych, musi to zostać wyrażone we wniosku o kontrolę operacyjną. Sąd, wyrażając zgodę musi zatem wiedzieć: 1) za pomocą jakich środków technicznych będzie prowadzona niejawna inwigilacja; 2) czy będzie dotyczyła pozyskiwania informacji wyłącznie w czasie rzeczywistym (wytworzonych w czasie trwania kontroli), czy także danych historycznych (zapisanych na nośniku danych); Dodatkowo, konieczne jest wskazanie środków technicznych, w szczególności, jeśli środki techniczne pozwalają także na przejęcie kontroli nad urządzeniem i modyfikowanie treści, jakie na nim się znajdują. Jako zasadne jawi się więc wprowadzenie neutralnego pod względem technologicznym zakazu posługiwania się takimi urządzeniami i oprogramowaniem, które nie dają gwarancji, że informacje zebrane w wyniku pobrania danych historycznych z urządzenia oraz w wyniku kontroli operacyjnej cechuje autentyczność, integralność, rozliczalność i niezaprzeczalność.
• powiązanie maksymalnego czasu trwania kontroli operacyjnej z osobą i przestępstwem, o które jest podejrzewana, a nie ze służbą, która prowadzi działania operacyjne tak, by niemożliwe było wydłużanie maksymalnych terminów w drodze „przekazywania” prowadzenia postępowania.

Równie naglące wydają się zmiany dotyczące nadzoru sądu nad stosowaniem środków niejawnej inwigilacji oraz dowodowego wykorzystania wyników działań operacyjnych, takie jak:

• decentralizacja rozpoznawania wniosków o kontrolę operacyjną, która jest możliwa do przeprowadzenia na postawie obecnie istniejących przepisów, tak by urealnić sądową kontrolę i odciążyć Sąd Okręgowy w Warszawie, do którego obecnie wpływa zdecydowana większość wniosków;
• zmiana art. 19 ust. 1a ustawy o Policji  i nakazanie przekazania całości materiałów do sądu orzekającego w przedmiocie zastosowania lub przedłużenia działań operacyjnych, tak by mógł on ocenić zasadność i celowość działań na podstawie całościowej analizy sprawy, a nie wycinkowo zaprezentowanych materiałów przez służby;
• prowadzenie obowiązku sporządzenia uzasadnienia każdej decyzji sądu – aprobującej i odmawiającej uwzględnienia wniosku o kontrolę operacyjną; względnie wprowadzenie rozwiązania, kiedy decyzja korzystna dla jednostki, tj. o odmowie zastosowania lub przedłużenia kontroli operacyjnej nie wymagałaby uzasadnienia;
• prowadzenie sądowego nadzoru nad niszczeniem materiałów, jakie zostały zgromadzone w toku pozaprocesowej kontroli i utrwalania rozmów, a w przepisach k.p.k. – wprowadzenie przepisu, który będzie nakazywał poinformowanie sądu, który wydał zarządzenie o zniszczeniu materiałów, o wykonaniu tego zarządzenia;
• usunięcie art. 168a k.p.k. w obecnym brzmieniu oraz rozważenie wprowadzenia regulacji, które będą stanowiły podstawę do wyeliminowania materiałów pozyskanych w drodze czynności operacyjno-rozpoznawczych, jeśli służby – na żądanie sądu – nie przedstawią dotyczących podstaw zarządzenia lub przedłużenia kontroli operacyjnej;
• usunięcie art. 168b k.p.k. i art. 237a k.p.k. oraz przywrócenie przepisów, które obowiązywały między 11 czerwca 2011 r. a 15 kwietnia 2016 r. Wówczas obowiązujące przepisy regulowały tryb udzielania zgody następczej, określały zasady przechowywania i przetwarzania danych o jednostce, wprowadzały terminy przechowywania i przetwarzania tych danych. Zmiany  zaproponowane przez Komisję Kodyfikacyjną Prawa Karnego obniżają standard ochrony praw jednostki i sankcjonują sytuację, jaka istnieje w systemie prawa karnego procesowego od 15 kwietnia 2016 r.;
• wykreślenie z katalogu przestępstw w ustawach policyjnych i o służbach specjalnych oraz z art. 237 § 3 k.p.k. przestępstw z art. 232-245 k.k. z uwagi na niespełnianie przez te czyny zabronione wymogu konieczności w społeczeństwie demokratycznym z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Całościowych zmian wymagają katalogi przestępstw pozwalające na prowadzenie działań operacyjnych z art. 19 ust. 1 ustawy o Policji, art. 9e ust. 1 ustawy o Straży Granicznej; art. 27 ust. 1 ustawy o ABW; art. 17 ust. 1 ustawy o CBA; art. 31 ust. 1 ustawy o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego; art. 118 ust. 1 ustawy o Krajowej Administracji Skarbowej; art. 31 ust. 1 ustawy o Żandarmerii Wojskowej; art. 44 ust. 1 ustawy o Służbie Ochrony Państwa. 

Przestępstwa katalogowe powinny stanowić wąską, wyselekcjonowaną grupę czynów zabronionych – najpoważniejszych przestępstw oraz takich, gdzie pozyskanie dowodów jest możliwe wyłącznie w drodze działań operacyjnych. Obecne przepisy wprowadzają szerokie katalogi przestępstw, które nie zawsze są dostosowane do zadań danej służby czy specyfiki przestępstwa. 

Całościowych zmian wymaga też system informowania Sejmu i Senatu – oraz społeczeństwa – o działaniach operacyjnych. Dane powinny być odpowiednio zagregowane, każda ze służb powinna składać sprawozdania analogiczne do tych, które przedstawiane są przez Policję na podstawie art. 19 ust. 22 ustawy o Policji, konieczne jest przedstawianie informacji o czasie trwania kontroli operacyjnej oraz o tzw. podsłuchach 5-dniowych (zarządzanych w wypadkach niecierpiących zwłoki), kiedy prokurator nie wystąpił z wnioskiem do sądu o legalizację działań operacyjnych oraz kiedy odmówił wystąpienia ze stosownym wnioskiem.

Prace legislacyjne o charakterze systemowym muszą jednak zostać poprzedzone zmianami odnoszącymi się do wprowadzenia efektywnego nadzoru nad materiałami pozyskanymi w wyniku niejawnej inwigilacji, tak by po pierwsze - zagwarantować, że nie doszło do nieuprawnionej ingerencji w materiały z kontroli operacyjnej, a po drugie - by sąd i inne uprawnione organy mogły zweryfikować, kto zapoznawał się z wynikami czynności operacyjnych. Przepisy muszą uwzględniać aspekt rozliczalności danych - możliwości ustalenia, kto i kiedy dokonywał operacji na pozyskanych danych. Chodzi nie tylko o dostęp fizyczny (np. logowanie się w kancelarii tajnej), ale także o zabezpieczenie serwerów i ograniczenie możliwości zdalnego dostępu przez osoby nieuprawnione.

Rzecznik zwraca się do ministrów: Waldemara Żurka, Marcina Kierwińskiego i Tomasza Siemoniaka o analizę przedstawionych problemów i rozważenie zainicjowania zmian legislacyjnych w Kodeksie postępowania karnego oraz w ustawach: o Policji, o Straży Granicznej, o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego i Agencji Wywiadu, o działaniach antyterrorystycznych, o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym, o Służbie Wywiadu Wojskowego i Służbie Kontrwywiadu Wojskowego, o Krajowej Administracji Skarbowej, o Żandarmerii Wojskowej oraz o Służbie Ochrony Państwa. Marcin Wiącek prosi też ministrów o stanowiska.

II.519.109.2015